Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória/ES (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 215, SENT1), que, nos autos da ação ajuizada por E. S. F., julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder pensão vitalícia devida às vítimas da medicação talidomida, em conformidade com a Lei nº 7070/82, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 06/06/2014, considerando a pontuação máxima, a saber, 8 (oito pontos), observada a prescrição quinquenal, bem como a pagar ao autor a indenização por dano moral no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

Em suas razões recursais (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 221, APELAÇÃO1), o apelante sustentou que não houve nos autos “conclusão diagnóstica de ‘síndrome de talidomida’” e que o Juízo a quo “louvou-se em laudo médico confeccionado por médico particular do apelado, o que fere a equidistância das partes”. Requereu o provimento do recurso, com a reforma da sentença e o retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja realizada a perícia médica por médico especialista em genética, a fim de que seja comprovadose o apelado é pessoa com deficiência em razão de ingestão de talidomida por sua genitora.

Contrarrazões (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 224, CONTRAZAP1).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, ressaltando que, segundo o artigo 2º da Lei nº 7.070/1982, o requerimento do benefício deverá ser instruído com atestado médico, não constando do texto legal menção à especialidade do médico subscritor do atestado. Assim, entendeu que, se no âmbito administrativo inexiste a exigência de que o requerimento do benefício seja instruído por atestado firmado por médico geneticista, não deve ser reconhecida a necessidade de tal especialização para a nomeação do perito que auxiliará o juízo na apreciação de causas correlatas, no âmbito jurisdicional (evento 4, PARECER1).

Manifestação do apelado (evento 5, PED LIMINAR/ANT TUTE1), em que requereu que seja deferida tutela de urgência recursal para a implantação do benefício de pensão especial da síndrome da talidomida, correspondente a 8 pontos.  

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001052461v16 e do código CRC 825a84da.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso e da remessa necessária, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória/ES (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 215, SENT1), que, nos autos da ação ajuizada por E. S. F., julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder pensão vitalícia devida às vítimas da medicação talidomida, em conformidade com a Lei nº 7070/82, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 06/06/2014, considerando a pontuação máxima, a saber, 8 (oito pontos), observada a prescrição quinquenal, bem como a pagar ao autor indenização por dano moral no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

A pensão especial de natureza indenizatória prevista na Lei nº 7.070/82 é devida às pessoas com deficiência física provocada em razão da ingestão de medicamento com o princípio ativo talidomida pela genitora durante o período inicial da gestação.

Para o deslinde da questão, convém transcrever os seguintes dispositivos legais:  

Lei nº 7.070/82

Art 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida" que a requererem, devida a partir da entrada do pedido de pagamento no Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.

§ 1º - O valor da pensão especial, reajustável a cada ano posterior à data da concessão segundo o índice de Variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ORTN, será calculado, em função dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no País.

§ 2º - Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total.

Lei nº 12.190/2010

Art. 1^o  É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (§1o do art. 1o da Lei no 7.070, de 20 de dezembro de 1982). 

 Art. 2^o  Sobre a indenização prevista no art. 1o não incidirá o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza. 

No caso concreto, insurge-se o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em sua apelação, quanto à condenação ao pagamento da pensão e da indenização por danos morais, sustentando que não restou comprovado que as deformidades do autor são decorrentes da ingestão da talidomida por sua genitora.

Sustentou, ainda, que o Juízo a quo “louvou-se em laudo médico confeccionado por médico particular do Apelado, o que fere a equidistância das partes”. Requereu, assim, o retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja realizada a perícia médica por médico especialista em genética, a fim de que seja comprovado se o Apelado é pessoa com deficiência em razão de ingestão de talidomida por sua genitora.

Em análise do processo administrativo, verifica-se que a perícia foi realizada de forma remota, e o médico perito do INSS entendeu que as deficiências do autor não são compatíveis com a síndrome em questão (fl. 44 do processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 1, OUT7).

Diante do requerimento das partes, foi determinada a realização de exame de investigação laboratorial de alterações cromossômicas, e perícia médica judicial, a ser efetuada por médico geneticista ou, na ausência de médico especialista junto à Assistência Judiciária Gratuita, por médico clínico geral (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 32, DESPADEC85).

Nomeado o perito judicial, o autor requereu sua substituição por médico especialista em genética, que foi indeferido em razão da ausência de especialista entre os peritos cadastrados no sistema AJG (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 94, OUT49).

Do laudo pericial (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 129, LAUDO59), verifica-se que o perito informou que "o periciando é portador de malformação congênita em membros superiores, com ausência destes segmentos corporais (amelia)" e que "não há comprovação de que a genitora tenha feito uso de Talidomida". 

Ressaltou, entretanto, que "caso a parte autora queira estabelecer o diagnóstico sindrômico específico, para fins de aconselhamento genético familiar, poderá se beneficiar de avaliação genética com especialista". 

Dessa forma, conforme ressaltado pelo Juízo a quo, o médico perito não excluiu categoricamente a possibilidade de as deficiências do autor serem decorrentes do uso da medicação, já que apenas afirmou "inexistir elementos que permitam afirmar que as malformações do autor são decorrentes do uso de Talidomida".

Após a apresentação do resultado do exame de cariótipo (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 170, ANEXO2), o autor requereu sua avaliação por médico geneticista, indicando a Dra Maria Regina Gauveas Rebouças como perita judicial cadastrada na Justiça Federal de Vitória/ES (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 184, PET1), o que restou indeferido (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 195, DESPADEC1).

O autor requereu, então, a produção de prova documental suplementar, que foi deferida, e juntou aos autos laudo emitido pelo médico geneticista Dr. Gustavo Guida Godinho da Fonseca (processo 0023292-58.2017.4.02.5001/ES, evento 209, LAUDO2).

A partir da análise do referido laudo, verifica-se que o médico informou que o autor possui deficiências compatíveis com o espectro da Síndrome da Talidomida: "Sim. A amelia bilateral completa de membros superiores associada a defeito menor de membros inferiores é padrão comum em pacientes com síndrome de exposição fetal a talidomida".

Esclareceu, ainda, que "não há exame genético capaz de confirmar a exposição fetal a talidomida. Os danos ocasionados pelo fármaco são efeitos físicos na organogênese, no período de formação fetal precoce, sem alteração ao DNA".

A resposta do especialista quanto à identificação de outras síndromes no autor foi negativa, e foi esclarecido que a síndrome de talidomida "é um diagnóstico de exclusão - situação para a qual não há teste laboratorial, de imagem ou outro que permita realizar o diagnóstico, sendo este alcançado pela possibilidade epidemiológica, pelo padrão de malformações compatível e pela exclusão de outros diagnósticos. O papel de avaliação por profissional treinado no exame dismorfológico é apontar quando existe outra possibilidade mais provável, ou quando é possível excluir formalmente o diagnóstico da embriopatia pela exposição a talidomida, pelo estabelecimento claro de outro diagnóstico ou pela impossibilidade de padrão malformativo".

Não se pode afirmar, pois, de forma absolutamente segura, ser a deficiência decorrente da ingestão de medicamento a base de talidomida, porque as más formações congênitas não possuem características próprias que permitam diferenciar as genéticas ou as decorrentes de outros fatores.  Não há, igualmente, exame laboratorial para sua comprovação. Assim, cada caso deve ser analisado mediante a consideração do quadro clínico, da idade e da má formação do paciente, dentre outros fatores. 

No caso concreto, os elementos trazidos aos autos não permitem descartar a hipótese de relação entre as deficiências apresentadas pelo apelado e a possível ingestão de talidomida por sua genitora, haja vista que "amelia bilateral completa de membros superiores associada a defeito menor de membros inferiores" é uma das sequelas comuns dessa droga, e que não foi identificada nenhuma síndrome genética na qual o autor poderia se enquadrar. Logo, a pensão especial prevista na Lei nº 7.070/82 deve ser concedida, uma vez que, na dúvida, a interpretação pro segurado deve prevalecer.

Na mesma linha, vale conferir os seguintes julgados:

"PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA - PENSÃO ESPECIAL - LEI Nº 7.070/82 - SÍNDROME DE TALIDOMIDA - INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - COMPROVADA INCAPACIDADE PARCIAL - DANO MORAL - LEI 12.190/2010 - NEGADO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO.

1 - A Lei 7.070/82 autoriza a concessão da pensão especial para aqueles que apresentam deficiência física resultante da ingestão, pela genitora, de medicamento à base de talidomida.

2 - Como não existe exame laboratorial que possa ser utilizado como diagnóstico de certeza para a síndrome de talidomida, na dúvida deve prevalecer uma interpretação pro segurado.

3 - A jurisprudência do excelso STJ é uniforme ao entender que, havendo indeferimento em prévio requerimento administrativo, o termo inicial do pagamento é o da data do pedido. Por outro lado, na ausência de requerimento administrativo próprio, deve-se considerar a citação, por ter sido esse o momento em que a autarquia restou constituída em mora ( REsp 828.828- SP).

4 - Quanto ao valor da pensão, dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 1 º da Lei 7.070/82, que deve ser fixado de acordo com os pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente, considerando-se a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o grau parcial ou total. Precedentes: AC 2006.5117.000968-3; TRF2; 2ª Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Liliane Roriz; julg. em 12/11/2009; AC 2012.5101.030353-4, TRF2, 2ª Turma Especializada, Relatora Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, j. 20/03/2014).

5 - Nos termos da Lei nº 12.190/2010, aos portadores de deficiência física, decorrente de uso da talidomida, foi assegurado o direito à percepção de indenização por dano moral, em valor correspondente a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física Precedente: AC 00216780820124039999, TRF3, Décima Turma, Relator Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, j. 10/09/2013, e-DJF3R Judicial data 18/09/2013.

6 - Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, passam a incidir o índice oficial de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o seu art. 1 5º. Aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: "É inconstitucional a expressão 'haverá incidência uma única vez', constante do art. 1º-F da Lei Nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009".

7 - Em sessão ocorrida em 16.04.2015, o e. STF reconheceu a repercussão geral do regime de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, conforme disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09. Contudo, a questão ainda está pendente de julgamento no âmbito do RE 870.947 RG/SE.

8 - NEGADO PROVIMENTO à apelação do INSS; DADO PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária tão-somente quanto ao índice incidente sobre os juros e correção monetária, nos termos do voto. (TRF-2 - APELREEX: 00568184820154025110 RJ 0056818-48.2015.4.02.5110, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 12/01/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

PREVIDENCIÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÕES DO INSSS E DA UNIÃO - PENSÃO ESPECIAL - LEI Nº 7.070/82 - SÍNDROME DE TALIDOMIDA - INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - COMPROVADA INCAPACIDADE PARCIAL - NEGADO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E ÀS APELAÇÕES.

1 - A Lei 7.070/82 autoriza a concessão da pensão especial para aqueles que apresentam deficiência física resultante da ingestão, pela genitora, de medicamento à base de talidomida, estabelecendo alguns requisitos cumulativos para tanto, quais sejam, a incapacidade para o trabalho; para a deambulação; para higiene pessoal e para a própria alimentação. Estabelece, ainda, graus para a deficiência decorrente da deformidade física, os quais serão levados em consideração para a fixação do valor da pensão.

2 - Como não existe exame laboratorial que possa ser utilizado como diagnóstico de certeza para a síndrome de talidomida, na dúvida deve prevalecer uma interpretação pro segurado.

3 - O fato de o autor possuir capacidade laborativa parcial e não depender de terceiros para os atos da vida cotidiana não afasta o direito à pensão, já que a própria Lei 7.070/82, no parágrafo 1º, do artigo 1º, ao tratar do valor da pensão, estabelece que este será calculado em função dos pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade.

4 - O valor da pensão, segundo os §§ 1º e 2º do artigo 1 º da lei 7.070/82, deve ser fixado de acordo com os pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente, tendo como termo a quo a data do requerimento administrativo (REsp 828.828-SP).

5 - NEGADO PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações. (TRF-2 05127856020034025101 RJ 0512785-60.2003.4.02.5101, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 31/05/2016, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. LEI Nº 7.070/82. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. - As más formações congênitas do autor são compatíveis com a síndrome de talidomida, conforme laudo-médico elaborado pelo perito judicial. - Embora não descartada cabalmente a possibilidade de existência de má formação congênita, o perito judicial indica que a deficiência provavelmente teria sido adquirida devido à ingestão da talidomida pela mãe do autor durante a gestação e não em decorrência de causa genética. - A Associação Brasileira dos Portadores da Síndrome da Talidomida informou que não existe qualquer exame laboratorial que possa definitivamente confirmar que a má formação seja devida à talidomida, sendo o quadro clínico observado a partir da própria deficiência, idade, declaração de mãe, associado a exames genéticos para que se descartem outras possíveis vítimas. - As dificuldades inerentes à comprovação do uso da talidomida justificam que em caso de dúvida se beneficie a vítima, tendo em vista que a invalidez é incontroversa e a legislação previdenciária deve ser interpretada em favor do segurado. - Remessa ex-officio não provida. (TRF-2 - REO: 352434 ES 1999.50.02.034559-0, Relator: Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 28/06/2006, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::11/07/2006)

Quanto à suposta necessidade de a perícia judicial ser realizada por médico geneticista, cabe destacar que o requerimento do benefício deverá ser instruído com atestado médico, e, segundo o artigo 2º da Lei nº 7.070/1982, não consta do texto legal menção à especialidade do médico subscritor do atestado, conforme bem ressaltado no parecer do MPF. Dessa forma, se no âmbito administrativo inexiste a exigência de que o requerimento do benefício seja instruído por atestado firmado por médico geneticista, não deve ser reconhecida a necessidade de tal especialização para a nomeação do perito que auxiliará o juízo na apreciação de causas correlatas, no âmbito jurisdicional.

Ademais, convém destacar que a prova pericial se destina ao convencimento do juízo, o qual, por sua vez, não está adstrito ao laudo, e deve correlacionar a prova técnica com as demais provas dos autos.

De outro giro, o art. 1º da Lei nº 12.190/2010 prevê o pagamento de indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (§1º do art. 1º da Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982). 

Devido à gravidade de suas deficiências, o autor faz jus à pontuação máxima, ou seja, 02 pontos para o trabalho, 02 pontos para deambulação, 02 pontos para higiene pessoal e 02 pontos para alimentação, no total de 08 pontos. Por conseguinte, a indenização por dano moral deve ser fixada em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), ao contrário do valor arbitrado em sentença.

Por fim, na sentença restou determinada que aplicação "às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal".

A Emenda Constitucional nº 113, publicada em 09 de dezembro de 2021, trouxe novo regramento para a aplicação do índice de correção monetária das dívidas previdenciárias.

O artigo 3º, da EC nº 113/2021, dispõe que:  

“Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Este dispositivo enuncia que deve ser aplicado de uma só vez a taxa Selic para os fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório.

Portanto, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, que já abrange correção monetária e juros de mora.

A taxa Selic é o índice a ser aplicado nas condenações judiciais que envolvam a Fazenda Pública, mas somente a partir de 09 de dezembro de 2021, quando entrou em vigor a referida Emenda Constitucional nº 113, de 2021, de forma que não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis, concretizador da segurança jurídica.

Assim, visto que as condenações pecuniárias da Fazenda Pública terão seus juros atualizados, bem como serão corrigidas monetariamente na forma acima regrada a partir de 09 de dezembro de 2021 (data de início da vigência da citada emenda), mantém-se o disposto na sentença para o período até 08 de dezembro de 2021.

Por fim, no que se refere ao pedido de tutela de urgência apresentado pelo apelado no evento 5, PED LIMINAR/ANT TUTE1, verifica-se que tal pedido não foi formulado perante o juízo a quo, razão pela qual mostra-se inviável analisá-lo em grau recursal, sob pena de supressão de instância, o que implicaria em ofensa ao princípio do juiz natural. 

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA para fixar a indenização por dano moral no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), bem como para que seja observada, quanto à incidência de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, data de início de vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021. Honorários advocatícios devidos pelo INSS majorados em 1%.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001059974v40 e do código CRC ac70068e.

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Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
Data e Hora: 21/9/2022, às 13:33:37

Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

VOTO-VISTA

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 06ª Vara Federal de Vitória/ES (Evento 215, SENT1), nos autos da ação ordinária ajuizada por E. S. F., atualmente com 12 anos de idade, representado por sua genitora, M. C. S., em que postula a concessão de benefício especial aos portadores da Síndrome da Talidomida, com arrimo nas Leis nº 7.070/1982 e nº 8686/1993, bem como a indenização por danos morais assegurada pela Lei nº 12.190/2010. 

O pleito foi indeferido administrativamente, com base em avaliação médica realizada remotamente, tendo o perito do INSS/RS concluído que “as deficiências do autor não são compatíveis com o espectro da Síndrome de Talidomida”, conforme consta do processo administrativo (Evento 1, OUT7). 

Em juízo, a pretensão autoral foi julgada procedente, com a condenação da autarquia previdenciária à concessão da pensão vitalícia devida às vítimas da medicação Talidomida, desde a data do requerimento administrativo (06/06/2014), considerando a pontuação máxima correspondente a 8 (oito) pontos, observada a prescrição quinquenal. Determinou-se também o pagamento de indenização por dano moral no valor de R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais). 

Nesta via recursal, o INSS pugna pela cassação da sentença a quo, visando o retorno dos autos à vara de origem para realização de perícia judicial com médico geneticista, da confiança do juízo e equidistante das partes, para que, após o contraditório, nova sentença seja proferida. Do contrário, requer a reforma integral da decisão judicial com a improcedência dos pedidos, sob a alegação de que não houve nos autos conclusão diagnóstica de Síndrome de Talidomida. 

Iniciado o julgamento da apelação na Sessão Ordinária Virtual de 09/09/2022, após o voto da Exma. Sra. Relatora, Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, para fixar a indenização por dano moral no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), bem como para que seja observada, quanto à incidência de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, data de início de vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, pedi vista dos autos. 

Após análise detida dos contextos fático e probatório que envolvem o caso, constato que os argumentos suscitados pelo INSS não são suficientes para infirmar o que foi decidido, eis que a questão posta à apreciação judicial foi adequadamente solvida pela douta Magistrada de primeiro grau, fundamentada em norma jurídica e em orientação jurisprudencial aplicáveis à espécie. 

Inicialmente, cumpre consignar que não subsistem razões para anular a sentença e determinar que o processo seja devolvido à origem para realização de nova perícia judicial, sobretudo, porque o Juiz é o dirigente do processo e o destinatário das provas. A ele compete conduzir a instrução processual, de modo a formar o seu convencimento sobre os fatos da causa, aferindo a necessidade de produção de provas, bem como o indeferimento daquelas que entender desnecessárias, consoante preceitua o artigo 370 do CPC/2015. 

No tocante à perícia, cabe lembrar que o procedimento tem por finalidade auxiliar o Juiz na formação de sua convicção, fornecendo dados acerca de conhecimentos técnicos ou científicos os quais não domina, não vinculando, contudo, sua decisão, face ao princípio da livre apreciação das provas (artigos 371 c/c 479 do Código de Processo Civil). Portanto, certo é que o julgador não está limitado à prova pericial produzida nos autos, podendo formar sua convicção em outros elementos e fatos provados no processo. 

No caso em exame, não foi vislumbrada qualquer irregularidade a ensejar a cassação da decisão a quo. O fato de o documento de maior proeminência no conjunto probatório ter sido elaborado por médico particular, que, aliás, é geneticista (Evento 209, LAUDO2), não macula a instrução processual, sendo desnecessária a realização de nova perícia. Acresça-se que o laudo em referência elucidou suficientemente o quadro fático do ponto de vista científico, estando apto a amparar o convencimento do juízo. E, por outro lado, depreende-se das conclusões do laudo do perito judicial (Evento 129, LAUDO59) que, na verdade, o expert não excluiu, categoricamente, a possibilidade de as deficiências do demandante terem decorrido do uso da Talidomida, afirmando tão somente a ausência de elementos que permitissem concluir que as malformações decorreram do uso do fármaco. Por derradeiro, importa assinalar que dentre os médicos cadastrados no sistema da AJG não havia especialistas em genética (Evento 99, DESPADEC 88) e, nessa conjuntura, a legislação processual permite que o magistrado escolha livremente profissional ou órgão que detenha conhecimento especializado acerca do objeto da perícia (artigo 156, CPC/2015). 

Em relação à pensão especial postulada, o artigo 2º da Lei nº 7.070/1982 dispõe que a sua concessão dependerá unicamente da comprovação de que a deficiência física do requerente seja proveniente do uso de medicação à base de talidomida por sua genitora durante a gestação. Como destacado no voto já proferido, cada caso deve ser analisado mediante a consideração do quadro clínico, da idade e da má formação do paciente, dentre outros fatores. 

Na hipótese, com a prova documental complementar (Evento 209, LAUDO2) foi apurado que o autor apresenta as seguintes deformidades: amelia (ausência completa) de ambos os membros superiores, com brotamento mínimo bilateral, cerca de um centímetro de raio, sem funcionalidade, marcando local onde deveria haver articulação de braço; defeito em redução de membro inferior direito, com estreitamento e encurtamento de coxa, perna e redução radial do 5º pododáctilo (dedo ainda presente). O médico geneticista, conquanto não tenha confirmado a ingestão da talidomida pela genitora, destacou haver relato da utilização de medicamento, sem rastreabilidade, fornecido por terceiros, durante o período gestacional. O especialista foi taxativo ao reconhecer a compatibilidade entre o padrão malformativo apresentado pelo autor e as características da Síndrome de Talidomida; esclareceu que não há exame genético capaz de confirmar a exposição fetal à referida substância e que o diagnóstico dessa síndrome é feito por exclusão; afastou a identificação de outras síndromes no autor, confrontando, inclusive, as conclusões do parecer administrativo; e reconheceu a incapacidade do postulante considerando os fatores previstos na legislação, como a dificuldade para deambulação, trabalho, higiene pessoal e alimentação. 

Por oportuno, sobre o tema tratado nos autos, cabe o registro de informativo constante do sítio eletrônico da Associação Brasileira dos Portadores da Síndrome de Talidomida (ABPST), no sentido de que, anualmente, o Brasil adquire cerca de cinco milhões de comprimidos de talidomida, dos quais 70% são destinados ao atendimento dos pacientes com ENH (Eritema Nodoso Hansênico). E que, até 2010, foram registrados 429 novos casos de embriopatia decorrente do uso da talidomida no Brasil (Brasil. Ministério da Saúde. Talidomida: orientação para o uso controlado [Internet]. Brasília (DF): Ministério da Saúde; 2014 [citado em: 14 dez. 2020]. 100 p. Disponível em: https://bit.ly/39Yn5hz). Consta, ainda, que embora o Ministério da Saúde, em parceria com a Anvisa, tenha realizado desde a publicação da Resolução da Diretoria Colegiada nº 11/2011 ações de educação continuada para promoção do uso racional e do controle do medicamento, ainda há notificações de casos de mulheres grávidas em uso de talidomida (Disponível em: http://www.talidomida.org.br/noticias). Corroborando o teor do informativo, acrescenta-se a manifestação do médico geneticista que avaliou o apelado:

Quesito 14 - Sr. Perito tem ciência que a medicação talidomida é entregue nos postos de saúde para que o doente em tratamento a leve para casa, o que poderá cair em mãos de terceiros e ser ingerida por AUTOMEDICAÇÃO?

Sim. Por dificuldades estruturais, não foi adotado o modelo de dose assistida, isto é, fornecimento de dose para uso imediato e tratamento continuado com visitas a unidade de saúde. A única e frágil barreira imposta ao uso da medicação por gestantes é um termo de consentimento livre e esclarecido, em termos os quais geralmente estão além da compreensão da maior parte da população, e a orientação de que a paciente “não pode engravidar”.

No que respeita à indenização por dano moral assegurada pela Lei nº 12.190/2010, o artigo 1º do referido diploma dispõe que consiste no pagamento de valor único igual a R$50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (§1º do art. 1º da Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982). 

A vista de tais dispositivos, o valor referido de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser multiplicado por 8, número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultantes da deformidade física do autor destes autos, em conformidade com as respostas apresentadas aos quesitos constantes do LAUDO2, Evento 209. 

Dessarte, com base no exposto, concluo que os elementos carreados ao processo corroboram a hipótese de que as malformações apresentadas pelo autor tenham relação com os efeitos teratogênicos provocados pela Talidomida, ou seja, podem ter sido causadas pelo uso materno daquela droga durante a gestação, devendo a legislação previdenciária ser interpretada em favor do demandante, diante das dificuldades inerentes à comprovação do uso da talidomida, para reconhecer seu direito à pensão vitalícia requerida, bem como à indenização por dano moral, no valor de R$400.000,00 (Quatrocentos mil reais). 

Acompanhando, portanto, a Exma. Sra. Relatora, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001223947v3 e do código CRC 4bf98957.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PENSÃO ESPECIAL INSTITUÍDA PELA LEI Nº 7.070/82. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA POR MÉDICO GENETICISTA. EXAME DE INVESTIGAÇÃO LABORATORIAL DE ALTERAÇÕES CROMOSSÔMICAS NEGATIVO. DIAGNÓSTICO DE EXCLUSÃO. INTERPRETAÇÃO PRO SEGURADO. RETIFICAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. A pensão especial de natureza indenizatória prevista na Lei nº 7.070/82 é devida às pessoas com deficiência física provocada em razão da ingestão de medicamento com o princípio ativo talidomida pela genitora durante o período inicial da gestação.

2. O artigo 2º da Lei nº 7.070/1982 dispõe que o requerimento do benefício deverá ser instruído com atestado médico, não havendo qualquer referência à especialidade médica a ser observada. Não se justifica, pois, que a perícia judicial seja realizada, especificamente, por perito médico geneticista, cujo laudo se destina ao convencimento do juízo, ao qual não está adstrito, contudo, podendo se valer das demais provas dos autos.

3. Diante da dificuldade da comprovação do uso de talidomida durante a gestação, além de que as más formações congênitas não possuem características próprias que permitam diferenciar as genéticas ou as decorrentes de outros fatores, tampouco há exame laboratorial para sua comprovação, cada caso deve ser analisado mediante a consideração do quadro clínico, da idade e da má formação do paciente, dentre outros fatores. 

4. No caso, os elementos trazidos aos autos não permitem o descartar a hipótese de relação entre as deficiências apresentadas pelo apelado e a possível ingestão de talidomida por sua genitora, haja vista que "amelia bilateral completa de membros superiores associada a defeito menor de membros inferiores" é uma das sequelas comuns dessa droga, e que não foi identificada nenhuma síndrome genética na qual o autor poderia se enquadrar. Logo, a pensão especial prevista na Lei nº 7.070/82 deve ser concedida, uma vez que, na dúvida, a interpretação pro segurado deve prevalecer.

5. Devido à gravidade de suas deficiências, o autor faz jus à pontuação máxima, ou seja, 02 pontos para o trabalho, 02 pontos para deambulação, 02 pontos para higiene pessoal e 02 pontos para alimentação, no total de 08 pontos. Por conseguinte, a indenização por dano moral deve ser fixada em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), ao contrário do valor arbitrado em sentença.

6. A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) é o índice a ser aplicado nas condenações judiciais que envolvam a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113, de 2021, de forma que não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis, concretizador da segurança jurídica. Assim, mantém-se o disposto na sentença para o período até 08/12/2021, e aplica-se a taxa SELIC a partir de 09/12/2021, data de início de vigência da referida emenda.

7. Remessa necessária parcialmente provida e recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA para fixar a indenização por dano moral no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), bem como para que seja observada, quanto à incidência de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, data de início de vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021. Honorários advocatícios devidos pelo INSS majorados em 1%, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001101656v11 e do código CRC f8d4d52e.

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Signatário (a): ANDREA CUNHA ESMERALDO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Pedido Vista: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/11/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

VOTANTE: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário