Apelação Cível Nº 5014597-93.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta por J. A. em face da sentença (evento 16), proferida em 09/07/2019, pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou improcedente a pretensão autoral de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o acréscimo do tempo especial laborado em 06/03/1997 a 01/09/2001, ou, ainda, a concessão do benefício de aposentadoria especial, o que se apurar mais vantajoso, tudo com efeitos retroativos a contar da DER (19/04/2016).
A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, §3º, I e § 4º, III e art. 90 do CPC, restando a exigibilidade suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça, de acordo com o art. 98, § 3º, do CPC.
Custas pela lei.
Em suas razões recursais (evento 22), sustenta o apelante, em síntese, que: i) “o ex-empregador forneceu formulário PPP discrepante das reais condições de trabalho, uma vez que não relacionou os agentes nocivos químicos inexoráveis ao exercício da função de mecânico”; ii) na exordial, solicitou a expedição de ofício à empresa para que fosse apresentado o laudo técnico e protestou pela produção de perícia técnica “in loco”, o que não foi atendido pelo magistrado, o qual entendeu que a competência seria da Justiça do Trabalho; iii) não pretende desconstituir a prova apresentada (PPP), mas complementá-la; iv) “inviabilizada a produção de perícia técnica na demanda previdenciária, estar-se-ia diante de produção de prova impossível, ceifando o direito do apelante ao reconhecimento das condições insalubres para a majoração de seu tempo de contribuição conforme pretendido”; v) a sentença deve ser anulada, em razão do cerceamento de defesa quanto à realização de perícia técnica “in loco”.
Contrarrazões do INSS (evento 28).
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito (evento 5).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação interposta pela parte autora, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento do pedido de realização de prova pericial, uma vez que os documentos juntados aos autos são suficientes para comprovar a existência ou não da nocividade necessária à caracterização da atividade especial.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição.
Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
Para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (evento 16).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
É o relatório. DECIDO.
(...)
3. Do mérito
3 .1. Dos períodos reconhecidos na via administrativa
Consoante cópia do processo administrativo do autor (evento 01), verifico que a Administração Previdenciária já reconheceu como tempo especial os períodos laborados em 20.10.1986 a 07.03.1989, 01.10.1990 a 05.03.1997 e 16.12.2003 a 23.06.2016, em virtude da exposição ao fator de risco ruído.
Por sua vez, nesta ação judicial formula o autor pretensão de enquadramento do período laborado em 06.03.1997 a 01.09.2001, agora em razão da exposição ao fator de risco hidrocarbonetos aromáticos, haja vista o exercício da atividade de mecânico, ao que passo a análise na forma seguinte.
3.2. Do fator de risco: hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas)
A aposentadoria anterior ao advento da Lei 9.032/95 fixava-se pela atividade profissional. As categorias profissionais e as atividades descritas nos quadros anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 eram consideradas especiais, por presunção, pela referida legislação. A única atividade que exigia a elaboração de laudo técnico era aquela sujeita ao ruído.
Assim, até 28/04/95, aplicam-se às categorias profissionais e atividades listadas em regulamento a presunção legal de exercício em atividade especial, não sendo necessária a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física do segurado, com exceção da atividade exposta ao ruído. Para o período posterior a 28/04/1995 deve haver a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física do segurado.
(...)
No caso concreto, o autor acostou aos autos como elemento de prova o seu Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (evento 01. doc. fls. 44/46). Não obstante, para o período controvertido (06.03.1997 a 01.09.2001) inexistem informações sobre a exposição nociva à hidrocarbonetos aromáticos, em que pese o autor ter exercido a atividade de mecânico. É por tal razão que o INSS limitou a sua análise técnica ao fator de risco ruído (vide. evento 01. doc. 05. fls. 54).
Ora, por força do disposto no § 4º, do art. 57, da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial de períodos posteriores ao advento da Lei 9.032/95 não prescinde da efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física.
Dito de outro modo, afirmo ser incabível para o período pleiteado pelo autor o enquadramento por simples presunção da insalubridade e/ou periculosidade decorrente exclusivamente da atividade exercida. É que apenas no enquadramento por categoria profissional, a teor da fundamentação supra, era possível presumir a insalubridade/periculosidade, porém, aquela deixou de existir com as inovações introduzidas pela Lei 9.032/95.
Também não é o caso de se determinar a produção de prova pericial. O que se tem nestes autos é a pretensão de enquadramento em razão da exposição a fator de risco que não foi listado de forma expressa no PPP. Entendo que, a depender do tipo de irresignação, à pretensão de realização de prova pericial tem, por verdadeiro objetivo, a desconstituição do PPP, o que não se mostra cabível neste juízo previdenciário.
A falta de indicação do agente nocivo, seja ele químico, físico ou biológico no PPP, ou outros elementos indispensáveis à análise da atividade, acaso viciada, demanda providência saneadora consubstanciada na desconstituição daquele formulário. Objetiva-se, em verdade, constituir um novo documento, em essência, absolutamente distinto daquele primeiro. Assim, afirmo que a desconstituição do PPP destinado à comprovação de atividade especial é controvérsia afeta às relações trabalhistas e pelas quais deve responder a Justiça do Trabalho, a teor do art. 114 da Carta da República, em nada se confundindo com os litígios propostos em face da Previdência Social.
Nesse sentido, a jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, da CF/88. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREECHIMENTO DA GUIA PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO- PPP. trabalho sob condições de risco acentuado à saúde. produção de prova. A guia do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - deve ser emitida pelo empregador e entregue ao empregado quando do rompimento do pacto laboral, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos exatos termos da legislação previdenciária, contendo a relação de todos os agentes nocivos químicos, físicos e biológicos e resultados de monitoração biológica durante todo o período trabalhado, em formulário próprio do INSS, com preenchimento de todos os campos (art. 58, parágrafos 1º a 4º, da Lei 8.213/1991, 68, §§ 2º e 6º, do Decreto 3.048/1999, 146 da IN 95/INSS-DC, alterada pela IN 99/INSS-DC e art. 195, § 2º, da CLT). A produção de prova, para apuração ou não de labor em reais condições de risco acentuado à saúde e integridade física do trabalhador, mesmo para fazer prova junto ao INSS visando à obtenção da aposentadoria especial, por envolver relação de trabalho, é da competência desta Justiça Especializada, art. 114, I, da CF, e não da Justiça Federal.Há precedentes. A mera entrega da PPP não impede que a Justiça do Trabalho proveja sobre a veracidade de seu conteúdo. Recurso de revista conhecido e provido; (RR-18400-18.2009.5.17.0012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 30/09/2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DENEGATÓRIA DE RECURSO DE REVISTA EM AÇÃO DECLARATÓRIA. RECLAMAÇÃO PLÚRIMA MOVIDA CONTRA O EMPREGADOR PARA APURAÇÃO TÉCNICA DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO. RECURSO DO INSS. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. AÇÃO DE NATUREZA NITIDAMENTE TRABALHISTA, E NÃO PREVIDENCIÁRIA. INGRESSO DO INSS NO FEITO, COMO MERO ASSISTENTE, QUE NÃO COMPORTA O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 109, I, DA CONSTITUIÇÃO, MERECENDO CONFIRMAÇÃO O DESPACHO AGRAVADO AO ENTENDER AUSENTES, NA HIPÓTESE, OS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. O acórdão regional, ao proclamar que não estão em discussão aspectos técnicos acerca da viabilidade, ou não, para os autores, de aposentadorias especiais - esta, sim, uma questão previdenciária -, mas tão somente a obrigação patronal de reconhecer, a partir de verificação por perito do Juízo, condições ambientais nocivas de trabalho dos empregados para que eles possam, noutra esfera, -acionar o estudo acerca da viabilidade de aposentadorias especiais-, deixa clara a observância, no caso, dos limites jurisdicionais da competência trabalhista, não incidindo, portanto, em vulneração do art. 109, I, da Constituição. Decisão que limitou-se a julgar cabível, no âmbito trabalhista, a apuração pericial das condições de trabalho e a emissão de formulário antes conhecido como DSS (DIRBEN) 8030, hoje, PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) para que, -aí sim ao leito da legislação previdenciária e em contraditório outro-, os trabalhadores venham a discutir a questão previdenciária daí resultante junto ao INSS. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 60741-19.2005.5.03.0132 , Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 17/11/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FORMULÁRIO PPP E LAUDO TÉCNICO CORRELATO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do art. 114 da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, incluindo outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, inclusive o formulário PPP e laudo técnico correlato, em razão da relação de emprego mantida pelo reclamante com a empregadora. Agravo conhecido e desprovido. (AIRR - 61240-87.2005.5.03.0007 , Relator Juiz Convocado: José Ronald Cavalcante Soares, Data de Julgamento: 01/11/2006, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/11/2006).
Por certo que, constituído novo formulário, afigura-se possível a via da Justiça Federal, a quem competirá então, e tão somente, perquirir os requisitos para a concessão do benefício previdenciário pleiteado à luz da realidade experimentada, de fato, pelo segurado em seu ambiente de trabalho, agora devidamente documentada.
Com base nestas razões, entendo pela impossibilidade de enquadramento como tempo especial do período laborado em 06.03.1997 a 01.09.2001, porquanto inexistem elementos que possam corroborar a tese de uma exposição nociva ao fator de risco ora em comento, restando também prejudicado o pedido de revisão da aposentadoria NB 42/179.059.485-2.
(...)”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Improvido o recurso da parte autora, deve ser determinada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, restando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, restando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001099476v2 e do código CRC b49aafaa.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 06/10/2022, às 14:21:25