Apelação Cível Nº 0015512-97.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PARTICIPANTES DO PB1 DA PREVI – ANAPLAB visando à reforma da sentença (evento 72), proferida nos autos da ação de rito ordinário proposta em face da UNIÃO FEDERAL, que julgou improcedente o pedido, em que se objetiva a declaração de inexigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Física sobre os valores recebidos a título de Benefício Especial Temporário - BET, decorrente da distribuição de superávit da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, bem como a repetição do imposto de renda retido a este título, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.
Em suas razões (evento 100), requer a parte autora, primeiramente, a concessão do benefício da justiça gratuita, em razão da sua hipossuficiência econômica, nos termos do art. 99 do CPC.
Pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, ser indevida a incidência do imposto de renda sobre o superávit concedido pela PREVI aos beneficiários do plano de previdência privada, sob a alegação de que “as entidades de previdência privada pagam o imposto de renda sobre os rendimentos dos Fundos que administram e que englobam as reservas matemáticas constituídas”, que geram “o pagamento da Complementação da Aposentadoria ou Renda Mensal Vitalícia dos autores e/ou investimentos, já foram tributados na fonte pela entidade de previdência privada que administra essa reserva”, descabendo, portanto, nova tributação quando da distribuição para os associados, por representar bis in idem.
Afirma que não há fato gerador de imposto de renda quando se trata do benefício resultante dos investimentos decorrentes das contribuições dos empregados participantes, pois trata-se de reembolso da renda pretérita já tributada, não podendo, pois, incidir o imposto, razão pela qual insurge-se “contra a bitributação (bis in idem) e, também, contra a disposição do art. 33 da lei 9.250/95, que determina a incidência de imposto de renda na fonte sobre os benefícios recebidos de sua entidade de previdência privada, já que suas contribuições ao Fundo foram todas tributadas e esta nova tributação caracteriza dupla tributação, porque da mesma natureza e sobre um mesmo fato gerador que originou a obrigação já cumprida”.
Requer, ainda, o afastamento de sua condenação ao pagamento do ônus da sucumbência, ao argumento de que a parte autora é substituída por associação sem fins lucrativos, que não possuiu condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais e honorários de sucumbência, sob pena de comprometer a manutenção da entidade, gozando de presunção de miserabilidade.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 112).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária no tocante ao imposto de renda pessoa física incidente sobre os valores recebidos a título de Benefício Especial Temporário - BET, decorrente da distribuição de superávit da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, bem como a repetição dos valores recolhidos a este título.
A recorrente assevera, em síntese, que a incidência do imposto de renda sobre a distribuição do superávit da PREVI aos seus beneficiários representa bis in idem, uma vez que os resultados dos investimentos são tributados na fonte, e estão novamente sendo tributados quando da distribuição para os associados.
Não assiste razão à recorrente, devendo ser mantida a sentença.
O artigo 43 do Código Tributário Nacional define que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: "I) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos"; e "II) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior".
De acordo com o artigo 3º, caput, e seu § 3º da Lei nº 7.713/88, que disciplina o imposto de renda, tal tributo incide sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos artigos 9º e 14 da mesma Lei, constituindo rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.
Como alegado na inicial, os pagamentos recebidos são referentes ao “superávit acumulado no Plano de Benefícios 1 dos anos de 2007, 2008 e 2009”, que tem origem em “rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade”, e que “possuem natureza conjuntural, evidenciado pela rentabilidade obtida na aplicação dos ativos de investimento" (evento 2)
Tal superávit não decorre das contribuições vertidas pelos empregados durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88 até a modificação introduzida pela Lei nº 9.250/95, mas dos recursos obtidos pelos investimentos do Fundo com aplicações financeiras, que geraram rendimentos e são distribuídos a todos os beneficiários do plano de aposentadoria complementar privada, e, a toda evidência, constituem acréscimo patrimonial e se sujeitam à incidência do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que só não sofrem a incidência de imposto de renda os valores recebidos pelos participantes decorrentes das contribuições vertidas no período de vigência da Lei n.º 7.713/88 em sua redação original, até a modificação promovida pela Lei nº 9.250/95, porquanto já tributadas na fonte com base na legislação anterior, devendo, portanto, ser tributados os ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade de previdência privada.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. RATEIO DO PATRIMÔNIO DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÕES COM ÔNUS DO PARTICIPANTE, EFETUADAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. GANHOS ORIUNDOS DE INVESTIMENTOS DA ENTIDADE. INCIDÊNCIA.
1. O imposto de renda não incide sobre a complementação de aposentadoria quanto aos resgates e benefícios decorrentes de contribuições cujo ônus tenha sido exclusivamente dos participantes do plano de previdência privada, sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), não abrangendo, todavia, as contribuições vertidas pelo empregador e os ganhos oriundos de investimentos e lucros da entidade, ex vi do artigo 6º, VII, "b", da referida lei.
2. Precedentes do STJ: EREsp 510.118/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 13.08.2007; AgRg no AgRg nos EDcl no Ag 865.743/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 03.04.2008; AgRg no REsp 989.062/GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 25.02.2008.
3. Impende salientar que, quer se trate de resgates e benefícios decorrentes de contribuições, quer de rateio do patrimônio de extinta entidade de previdência privada, somente não há incidência do Imposto de Renda sobre o resgate de valores decorrentes das contribuições efetuadas pelo participante sob a égide da Lei 7.713/88. Quanto aos montantes pagos pelo empregador e aos ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade, há a incidência da exação. Precedente: AgRg nos EREsp 608.357/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006.
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 908.732/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 02/10/2008)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. RATEIO DE PATRIMÔNIO. VALORES EXCEDENTES À CONTRIBUIÇÃO DO PARTICIPANTE. INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO E DE AMBAS AS TURMAS QUE A COMPÕEM. INADMISSÃO DOS EMBARGOS. SÚMULA 168/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. Esta Primeira Seção firmou o entendimento de que, em relação às verbas recebidas em virtude do rateio do patrimônio de entidade de previdência privada em regime de liquidação extrajudicial, somente não há incidência do Imposto de Renda sobre o resgate de valores decorrentes das contribuições efetuadas pelo participante sob a égide da Lei 7.713/88. Quanto aos montantes pagos pelo empregador e aos ganhos provenientes de investimentos e lucros da entidade, é perfeitamente regular a exigência do tributo. Portanto, há incidência do Imposto de Renda sobre a parte das receitas referentes ao fundo de previdência privada que exceder os valores cujo ônus foi exclusivo do participante.
2. Estando o acórdão objeto dos embargos de divergência em consonância com a orientação desta Primeira Seção e de ambas as Turmas que a compõem, correta é a aplicação da Súmula 168/STJ.
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg nos EREsp 608.357/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 23/10/2006, p. 243)
No mesmo diapasão, cito os seguintes precedentes desta Corte:
"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. LC Nº 109/2001. SISTEMÁTICA. SUPERAVIT. VALORES DECORENTES DE INVESTIMENTOS E APLICAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. ARTIGO 43, II DO CTN. LEI 9.250/96. APLICABILIDADE.
1. Trata-se de apelação cível interposta pelos autores em face da sentença proferida nos autos da ação ordinária em epígrafe, objetivando a restituição do imposto de renda incidente sobre a distribuição de parcela denominada "abono de permanência previdência complementar e/ou superavit".
2. A questão fundamental cinge-se ao enquadramento, ou não, das supracitadas verbas no conceito de renda ou acréscimo patrimonial.
3.Os referidos benefícios estão previstos no Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Valia - provenientes do Fundo de Distribuição de Superavit - tendo o seu pagamento condicionado à preliminar recomposição obrigatória da Reserva de Contingência prevista no artigo 18 da Res. CGPC nº 26/Conselho Gestor da Previdência Complementar, vinculado ao Ministério da Previdência Social, bem como às disposições contidas no artigo 20 da Lei Complementar nº109/2001.
4. A Lei Complementar nº 109/2001 estabelece em seus artigos 21, 22 e 23, a sistemática para um ocasional superávit dos planos de benefícios, como forma de sustentabilidade econômica da própria entidade.
5. O resultado superavitário previsto na norma em comento se constitui em inequívoco acréscimo patrimonial, visto que é obtido através de um fluxo de investimentos e aplicações financeiras administrado pela patrocinadora.
6. A obrigação tributária imputada aos contribuintes observa as disposições legais previstas nos artigos 43, II do CTN e 33 da Lei 9.250/95, atendendo ao princípio da legalidade no direito tributário.
7. Precedentes jurisprudenciais: TRF-1-AC-00084863520124013800, 8ª Turma, Dje 27.03.2015, TRF-3-APELREEX 00244437720104036100, 3ª Turma, Dje 13.06.2014, TRF-2- AC-2013.51.02.000262-6, 4ª Turma, DJe 27.03.2015 e STJREsp 1011554/CE, 2ª Turma, Dje 26.09.2008.
8. Recurso desprovido."
(AC nº 2012.50.01.002475-8. Des. Fed. Ferreira Neves, 4ª Turma Especializada, julgado em 25/10/2016)
"TRIBUTÁRIO. IR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE SUPERÁVIT. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. art. 43 do CTN. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO CONFORME O CPC ANTIGO.
1 - O Benefício Especial Temporário decorre da formação de Reserva Especial decorrente do superávit acumulado do Plano de Benefícios nº 1. Tal superávit adveio da aplicação dos valores em fundos de investimentos, que geraram rendimentos e foram distribuídos a todos os beneficiários do Plano de Aposentadoria Complementar Privada, gerido pela PREVI. Não há qualquer correspondência direta com as prestações vertidas pela pessoa aderente no período de vigência da Lei n.º /1988, estas sim, protegidas da incidência do imposto de renda, na forma da Lei n.º /1996, porquanto já tributadas na fonte com base na legislação anterior.
2 - A isenção do Imposto sobre a Renda de que trata o Art. 24 do Decreto-Lei nº 1.967 de 23 de novembro de 1982 às entidades de previdência privada não se aplica ao imposto incidente na fonte sobre dividendos, juros e demais rendimentos de capital recebidos pelas referidas entidades (§1º do art. 6º do Decreto-Lei nº 2.065/83), tampouco enseja a isenção do imposto em caso de distribuição dos valores aos beneficiários do plano, por tratarem-se de relações jurídico- tributárias distintas.
3 - Em se tratando de verba que integra a remuneração da parte Autora, o Benefício Especial Temporário - BET constitui acréscimo patrimonial sujeito à incidência do imposto de renda, a teor do que dispõe o art. 43 do Código Tributário Nacional.
(...)
6-Apelações improvidas."
(AC 01433863120144025101, LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.)
Por fim, não há que se falar em bis in idem, como pretende o recorrente, por inexistir identidade do fato gerador que ocorre quando do resgate das aplicações financeiras efetuadas pela PREVI e o que ocorre no momento da distribuição do superávit aos seus beneficiários quotistas.
No que se refere à gratuidade de justiça, de acordo com o previsto no art. 98 do CPC, "a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.".
Em regra, o pedido pode ser deferido pelo juiz mediante simples afirmação da parte de insuficiência de recursos, havendo presunção de veracidade da alegação deduzida por pessoa natural (§ 3º do art. 99 do CPC).
A presunção da insuficiência de recursos, no entanto, é relativa, podendo o juiz "indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos" (§ 2º do art. 99 do CPC).
Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/1950. CONCESSÃO. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DECIDE PELA INEXISTÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.
1. A declaração de hipossuficiência detém presunção juris tantum de veracidade, podendo a autoridade judiciária indeferir a benesse quando convencida acerca da capacidade econômica do postulante.
2. O Tribunal de origem decidiu que a parte agravante não faz jus à assistência judiciária gratuita no caso em apreço. A revisão deste entendimento, a fim de reconhecer que a parte agravante faz jus ao benefício vindicado, exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 703.246/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 23/06/2015)
Da mesma forma, para as pessoas jurídicas, faz-se necessária a demonstração da impossibilidade da insuficiência de recursos, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, em sua Súmula nº 481, no sentido de que "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
No caso em tela, o pedido de gratuidade de justiça foi indeferido pelo Juízo a quo na decisão proferida no evento 15, que considerou a “modicidade das custas no âmbito da Justiça Federal, bem como não restar provado nos autos a alegada insuficiência financeira”.
Com efeito, inexistem elementos nos autos que demonstrem que houve alteração da situação econômica da entidade de previdência privada, uma vez que não instruiu o presente recurso com qualquer documentação que comprove objetivamente sua insuficiência de recursos para o pagamento das custas, sobretudo considerando que distribui superávits a seus beneficiários em decorrência de suas aplicações financeiras, razão pela qual mantenho o indeferimento do pedido.
Nesse sentido, mutatis mutandis, precedente desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - GRATUIDADE DE JUSTIÇA -PESSOA JURÍDICA - HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA.
1. A gratuidade de justiça, pode ser deferida para pessoas físicas ou jurídicas (art. 98, caput, do CPC). Para tanto, a pessoa jurídica deve comprovar que faz jus ao benefício, tendo em vista que o § 3º do art. 99 prevê que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.
2. Continua atual o entendimento consolidado no Enunciado nº 481 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”, o que, não ocorreu na hipótese.
3. Não restou efetivamente demonstrado que os ônus processuais possam inviabilizar o pagamento das custas e despesas processuais, com efetivo prejuízo ao exercício de suas atividades, especialmente frente à modicidade das custas na Justiça Federal, sendo certo que a jurisprudência não admite a presunção de miserabilidade pelo fato de a agravante se encontrar sob intervenção federal.
4. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno não conhecido.”
(TRF – 2ª Região. 7ª Turma Especializada. AG Nº 5003768-16.2021.4.02.0000. Relator: Des. Fed. LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO. Data do Julgamento: 17/11/2021.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001095505v2 e do código CRC d0be77f6.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 12/8/2022, às 15:36:55