Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas pela FINANCIADORA DE ESTUDOS E PROJETOS – FINEP e por CONTENTO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA - ME, postulando a reforma da sentença constante do evento SJRJ 141, integrada pelo evento SJRJ 151, que julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar a FINEP a pagar à autora o valor de R$ 165.447,90 (atualizado até 27/10/2014), referente à 4ª medição do serviço de adequação das instalações do 17º andar do imóvel objeto desta lide (Contrato nº 2014.0081.00), e o valor de R$ 282.785,86 (atualizado até 27/10/2014), referente à execução parcial de reforma e serviços de engenharia em 05 andares do Condomínio Ventura Corporate Towers (Contrato nº 2014.0120.00); e julgou improcedente o pedido reconvencional da FINEP.

Em seu apelo (evento SJRJ 156), a parte autora sustenta que ajuizou ação declaratória cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais, objetivando a condenação da FINEP ao pagamento das quantias de R$ 712.250,00 e R$ 568.009,79, referentes à contratação no ano de 2014, para execução dos objetos licitados e descritos nos contratos nº 2014.0081.00 e 2014.0120.00, respectivamente; que, desde o início de sua contratação, "percorreu verdadeira via crucis com a Ré", ante diversas arbitrariedades na condução do empreendimento, além da ocorrência de divergências graves e relevantes entre o que fora contratado e o projeto executivo, com impacto direto no término da obra; que, em 18/09/2014, em plena execução do contrato, venceu outra licitação realizada pela ré/apelada, vindo a assinar um novo contrato, firmado sob o nº 20154.0120.00, para a execução da reforma e serviços de engenharia de outros 05 (cinco) andares da ré/apelada, no mesmo condomínio; que, nesta oportunidade, foi coagida pela apelada a assinar um aditivo contratual com o estabelecimento de obrigações novas e diversas daquelas que constavam do edital e que foram licitadas; que, após tal aditivo, a apelada, "em uma profusão sem fim de ilegalidades, mesmo diante do substancial investimento realizado pela Apelante para este novo projeto e apesar de entregue completamente o objeto do primeiro contrato e regularmente cumpridas as obrigações relacionadas ao segundo contrato, a Ré/Apelada, deu ambos os contratos por rescindidos em 27/10/14, sem conferir à contratada qualquer prazo para defesa ou justificativa, aplicando-lhe ainda uma multa contratual de 10% do valor do contrato e a suspensão temporária de participação em licitação e contratação"; que, antes da rescisão, nunca fora advertida, somente recebendo uma notificação, ainda assim em razão de pequenas e lacônicas irregularidades referenciadas na notificação como sendo relacionadas à segurança do trabalho; que, assim, considerando que já havia encerrado a obra do 1º contrato, aguardando apenas a realização da medição, para recebimento do preço avençado, bem como já havia iniciado a obra do 2º contrato, pugnou em sua inicial pelo (i) reconhecimento da responsabilidade exclusiva da ré/apelada pela rescisão do contrato e a (ii) condenação da apelada ao pagamento dos valores constantes do seu rol de pedidos;  e que foi realizada prova pericial, que concluiu que a autora cumprira integralmente o primeiro contrato com a entrega da obra, e que, quanto ao segundo contrato, não era possível identificar qual etapa teria sido concluída pela autora ou pela empresa que a substituiu (Adequatto).

Afirma, também, a autora/apelante que não houve qualquer motivação justificável, de fato ou contratual, que desse ensejo à rescisão do primeiro contrato, totalmente concluído pela apelante; que também não houve motivação para a rescisão do segundo contrato, em pleno vigor e no qual a apelante se encontrava plenamente em dia com seu cronograma, tratando-se de rescisão por culpa da administração; que a rescisão foi levada a termo sem que tenha sido assegurada à apelante o devido processo legal, mediante o exercício do contraditório e ampla defesa, em violação direta e literal ao que prevê o inciso IV do art. 5º da CF; que não houve qualquer interesse público e muito menos qualquer descumprimento de prazo imputável à apelante, que desse ensejo à rescisão motivada; que houve uma "rescisão infundada, fortuita e desprovida de qualquer impessoalidade e imparcialidade, lastreada exclusivamente no forte desejo do administrador em contratar a empresa que veio a substituir a Apelante, de nome Adequatto"; que a sentença não consegue em nenhum momento apontar objetivamente qualquer ato culposo da apelante/contratada; que a sentença também não tece qualquer comentário quanto à constatação da perícia no sentido de que a obra sofreu substancial atraso decorrente exclusivamente das mudanças unilaterais levadas a termo pela administração no projeto executivo; que não se pode afirmar que as alterações no projeto executivo e que levaram ao atraso sejam imputáveis a apelante; que o laudo pericial é prova cabal das discrepâncias e omissões entre o projeto contratado (de responsabilidade exclusiva da apelada) e o projeto executivo, impactando diretamente o cronograma e a execução da obra; que a apelada foi morosa em promover as adequações; que a responsabilidade pela rescisão somente poderia ser imputada à FINEP e nunca à apelante; que a rescisão dos contratos administrativos em tela foi claramente ilegal, pois violou o inciso IV do art. 5º da CF, uma vez que não foi conferida à contratada qualquer mínima possibilidade de defesa; que o Administrador, na notificação encaminhada, sequer conseguiu dar um enquadramento legal à rescisão, promovendo-a com fulcro no genérico inciso I do artigo 79 da Lei 8.666/93, que não se encaixa na situação em tela.

Salienta a autora, ainda, que, em relação ao primeiro contrato (nº 2014.0081.00), as provas dos autos são absolutamente irrefutáveis no sentido de que a obra fora completamente concluída quando da rescisão unilateral pela apelada, restando apenas e tão somente alguns ajustes e a medição final; que a prova pericial também não deixou dúvidas, asseverando a completa entrega da obra; que, portanto, deve receber o valor relativo ao saldo remanescente do primeiro contrato (metade do valor devido), conforme pedido da inicial, já que o primeiro contrato foi encerrado sem quitação, afigurando-se em verdadeiro enriquecimento sem causa da apelada, ante a medição unilateralmente realizada; que houve grave injustiça do julgador a quo, ao punir a apelante com o  recebimento de um valor inferior àquele que lhe é efetivamente devido por força do contrato, por não ter participado da medição final com a apelada por não ter sido notificada por esta; que a medição foi feita pela apelada à revelia da apelante, sem qualquer convocação e muito menos oportunidade para impugnação; que a medição jamais poderia ser realizada unilateralmente; que, assim, ante a conclusão do primeiro contrato, deve ser fixado como valor devido o saldo remanescente do contrato no valor de R$ 712.250,00; que, alternativamente, roga para que seja revisto o valor fixado, com vistas à manutenção do equilíbrio contratual e evitando-se o enriquecimento sem causa da apelada; que, se não for fixado o valor total, "requer seja fixado o valor consentâneo com o montante executado do primeiro contrato, deferindo-se a Apelante o valor referente a sua medição, no valor de R$ 523.930,60"; que também não houve motivação para a rescisão do segundo contrato e muito menos qualquer prejuízo à contratante, já que cumpriu todas as obrigações que lhe cabia até o momento da rescisão, em ambos os contratos; que as medições realizadas e acatadas pela apelada, como aquelas realizadas pela empresa que sucedeu a apelante, foram objeto de duras críticas do laudo pericial; que, apesar de a sentença afirmar que há um e-mail nos autos do mandado de segurança nº 0165510-08.2014.4.02.5101, datado de 29/10/2014, no qual a FINEP informa o seguinte: “Quanto a medição, informo que poderá ser realizada amanhã em horário previamente agendado”, tal agendamento nunca se concretizou, já que sequer era atendida e muito menos podia entrar no local após a rescisão dos contratos; que, assim sendo, deve ser reconhecida como válida a medição realizada pela apelante; que a contratação com a empresa Adequatto demonstra que o processo de rescisão dos contratos administrativos foi arbitrário, ilegal e despido de impessoalidade e respeito ao contraditório e ampla defesa; que deve ser reconhecida a nulidade da contratação da empresa Adequatto; que, mesmo sendo acolhida em parte a pretensão autoral, foi indevidamente condenada ao pagamento da verba sucumbencial; que o artigo 86 do CPC é expresso ao fixar a divisão proporcional das verbas sucumbenciais; e que não houve proporcionalidade na sentença apelada, uma vez que somente a parte autora foi condenada ao pagamento de honorários, sem condenação da parte ré, apesar de esta ter restado sucumbente em parte relevante do pedido.

Nas razões de sua apelação (evento SJRJ 175), a ré FINEP assinala que, diante da decisão de mudar sua sede no Rio de Janeiro, precisou contratar prestação de serviços de reforma nos andares do Ed. Ventura Corporate Towers e, para isso, como empresa pública federal, em respeito à exigência de licitação constante do art. 37, inciso XXI da Constituição da República, optou pela modalidade de pregão eletrônico; que o Edital de Pregão Eletrônico nº 22/2014 atribuiu um prazo total de 45 (quarenta e cinco) dias para a execução do serviço, sendo que os últimos 15 (quinze) dias deveriam ser dedicados à montagem de mobiliário; que a “Cláusula Quinta: Extrapolação de Prazos e Serviços em Desacordo com as Especificações” do Contrato nº 20.14.0081.00, firmado em 05/08/2014, estabeleceu, em seu item 5.1.1, que os eventuais atrasos inequivocamente comprovados como sendo de exclusiva responsabilidade da apelada seriam tratados de acordo com o disposto na Cláusula Sétima: Penalidades, que previa a possibilidade de aplicação de multa, impedimento de contratar com a Finep por cinco anos e rescisão contratual; que, em 08/08/2014, deu-se início à sessão do Pregão Eletrônico nº 34/2014, destinado a selecionar empresa para execução de reforma e serviços de engenharia em cinco outros andares do Ed. Ventura Corporate Towers, cujo resultado, em 29/08/2014, mais uma vez, foi favorável à apelada, sendo firmado o Contrato nº 20.14.0120.00 em 03/10/2014; que a “Cláusula Quinta: Extrapolação de Prazos e Serviços em Desacordo com as Especificações” deste segundo contrato também previu que a extrapolação dos prazos previstos no Termo de Referência ensejaria as penalidades da Cláusula Sétima: Penalidades, entre as quais estão multa, impedimento de contratar com a Finep por cinco anos e rescisão; que, em relação ao segundo contrato, foi estabelecido o prazo impreterível de 90 (noventa) dias, sendo os quinze dias finais destinados à montagem de mobiliário; que ambas as reformas foram criteriosamente acompanhadas por uma equipe contratada exclusivamente para isso, pertencente à Planad Consultoria, cujo engenheiro, Luiz Mario Bellizzi Filho (CREA-RJ 1981113924), apresentava relatórios e medições regulares, e por um arquiteto contratado pela Finep, Marcos Vieira Lima Teixeira (CAU A68871-1); que, diante do recorrente descumprimento de prazos para entrega dos serviços contratados, o que gerou atrasos no cronograma de mudança de sede da apelante e consequente prejuízo por arcar com os custos de duas sedes, e, após duas comunicações acerca do fato à apelada, a Finep decidiu exercer seu direito de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 79, inciso I, c/c art. 78, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e Cláusula Sétima, itens 7.1.2, alínea “a”, 7.1.3 e 7.1.4, de ambos os Contratos; e que, em seguida, usou da faculdade conferida pelo art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/93 para contratar empresa (a segunda colocada), dispensada a licitação, respeitando a ordem de classificação, para realização do término da obra, em virtude da rescisão contratual.

Prossegue a apelante FINEP, assinalando que, em sua contestação, reconheceu ter retido R$ 520.989,10, devidos à apelada pela execução de parte da obra, como compensação pelo valor devido por esta à apelante a título de multa contratual, no montante de R$ 879.349,52; que, embora o Juízo a quo tenha acolhido todos os seus argumentos, afastou a possibilidade de compensação calcado no art. 80, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, eis que se olvidou de analisar a aplicação do art. 87, inciso II c/c § 1º, da mesma lei; que, admitida a multa pela inexecução parcial com base no art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93, aplicada pela Finep, impõe-se autorizar a compensação, prevista pelo § 1º do mesmo artigo; que a multa aplicada é tanto legal, conforme art. 87, inciso II, da Lei nº 8.666/93, quanto legítima, como reconhecido na sentença, uma vez que foi facultada pela apelante à apelada a oportunidade de realizar a 4ª medição e que esta se manteve inerte, optando por ajuizar Mandado de Segurança; que atuou em estrita consonância com a legislação atinente à Administração Pública; e que, uma vez reconhecida a legalidade da cobrança de multa contratual da apelada, e admitida a compensação entre as dívidas, deverá a autora ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência, por ser a parte vencida.

Contrarrazões da FINEP e da autora nos eventos SJRJ 177 e 183.

É  o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001089566v2 e do código CRC 5347d464.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO
Data e Hora: 26/9/2022, às 20:36:35

Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço das apelações, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.  

Como relatado, trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar a FINEP a pagar à autora o valor de R$ 165.447,90 (atualizado até 27/10/2014), referente à 4ª medição do serviço de adequação das instalações do 17º andar do imóvel objeto desta lide (Contrato nº 2014.0081.00), e o valor de R$ 282.785,86 (atualizado até 27/10/2014), referente à execução parcial de reforma e serviços de engenharia em 05 andares do Condomínio Ventura Corporate Towers (Contrato nº 2014.0120.00); e julgou improcedente o pedido reconvencional da FINEP (do evento SJRJ 141, integrada pelo evento SJRJ 151).

A Juíza de primeiro grau considerou, em relação ao primeiro contrato (nº 2014.0081.00), que houve descumprimento do prazo contratual, ante diversos pareceres da empresa PLANAD, contratada para acompanhar a obra, que relatam os atrasos verificados de acordo com o cronograma físico-financeiro. Entendeu, assim, pela regularidade da conduta da Administração Pública, "em perfeita consonância com a legislação pertinente à matéria". Quanto à quarta medição, pendente de pagamento, considerou que a contratada (autora) não atendeu ao chamado da contratante (FINEP) para efetuar a medição, razão pela qual acolheu a medição indicada pela FINEP.

Em relação ao segundo contrato (nº 2014.0120.00), entendeu a Magistrada que este foi rescindido juntamente com o contrato nº 2014.0081.00, em 27/10/2014, em virtude de diversos atrasos no cronograma relativo ao primeiro contrato, o que culminou com a rescisão contratual de ambos os contratos, pelo mesmo instrumento. Reiterou pela inexistência de qualquer ilegalidade no ato administrativo que fundamentou a decisão de rescisão após diversas tratativas com a autora Contento, sem sucesso, para a conclusão da obra nos prazos prorrogados.

Inicialmente, cumpre tecer algumas considerações acerca do tema ora tratado.

Sendo a FINEP uma empresa pública federal, integrante da administração pública indireta, a ela se aplicam os ditames da Lei de Licitações e Contratos, conforme preconiza o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Do mesmo modo, devem ser considerados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo da licitação, previstos no art. 3° da Lei n° 8.666/93, segundo os quais as fases do certame e as análises pertinentes estão atreladas aos critérios indicados no ato convocatório, de forma que tanto a Administração quanto o administrado devem se ater aos critérios fixados no edital de convocação.

Quanto aos contratos administrativos, é oportuno ressaltar que eles são predominantemente regidos pelo direito público, aplicando-se, subsidiariamente, as normas e princípios de direito privado, pertinentes à denominada “teoria geral dos contratos” (art. 54, Lei 8.666/93). As prerrogativas especiais da administração pública nos contratos administrativos estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93.

Do artigo 58 acima mencionado, destaca-se a possibilidade de alteração unilateral do contrato administrativo, que deve sempre ter por escopo a sua melhor adequação às finalidades do interesse público. Devido a essa prerrogativa, a doutrina fala que há notória mitigação do postulado do pacta sunt servanda, um dos mais importantes postulados dentre os que regem os contratos privados.

As causas gerais de rescisão dos contratos administrativos estão listadas no art. 78 da Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1 o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Quanto às formas de rescisão, prevê o art. 79:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

(…)

§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

(…)

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Sendo assim, vê-se que a inexecução do contrato pelo particular contratado acarreta a aplicação das sanções legais e contratuais pela administração pública, além da possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela administração, com todas as consequências dela decorrentes.

No caso concreto, a autora, ora apelante, firmou com a FINEP o contrato nº 2014.0081.00 em 05/08/2014 para a execução de reforma e serviços de engenharia no 17º andar do condomínio Ventura Corporate Towers, ante a homologação do pregão eletrônico nº 22/2014 (evento SJRJ 1 - OUT3 - fls. 4/24). Posteriormente, também foi firmado com a FINEP o contrato nº 2014.0120.00 em 18/09/2014, para execução de reforma e serviços de engenharia em cinco andares do condomínio Ventura Corporate Towers, relativo ao pregão eletrônico nº 34/2014 (evento SJRJ 1 - OUT3 - fls. 26/43).

Pela leitura dos autos, ao contrário do afirmado pela autora/apelante, restou demonstrada a existência recorrente de atrasos no cronograma da obra em relação ao primeiro contrato, conforme atas de reuniões, emails e pareceres da empresa PLANAD, contratada para acompanhar a obra (evento SJRJ 20 - OUT32). Consta, ainda, correspondência da FINEP encaminhada à autora, aprovando prorrogação  de prazo (por sete dias, e não pelos vinte dias requeridos) e solicitando atenção ao prazo contratual e providências ante os relatórios de acompanhamento da obra (evento SJRJ 20 - OUT34).

A alegação de discrepâncias entre o projeto contratado e o projeto executivo não é suficiente para se entender como justificativa para os reiterados atrasos. Pela leitura da ata de reunião (fl. 3 do evento SJRJ 20 - OUT32), infere-se que as divergências nas plantas foram apontadas por ambas as partes e não houve pedido de prorrogação de prazo na ocasião. Ainda assim, observou-se que a FINEP prorrogou o prazo quando solicitado, conforme salientado anteriormente. A obra contratada no primeiro contrato era para reforma do 17º andar do condomínio Ventura Corporate Towers ante a mudança de sede da FINEP. Verificou-se, contudo, a não observância do cronograma da obra, como salientado nos pareceres da empresa contratada para acompanhar a obra - PLANAD e pelo pessoal da FINEP. Havendo cronograma da obra com especificação das etapas a serem cumpridas, não se sustenta a tese de entrega final da obra ao término do prazo firmado. Tanto que o pagamento está atrelado às medições de acordo com o cronograma estabelecido.

Cumpre ressaltar que a autora restou vinculada aos termos dos editais de pregão eletrônico nº 22/2014 e nº 34/2014 (evento SJRJ 20 - OUT25  e OUT29), bem como aos cronogramas físico-financeiros correspondentes (evento SJRJ 20 OUT26 e OUT31). No Termo de referência do pregão eletrônico nº 22/2014 constou especificamente que o prazo total para execução do serviço era de 45 dias (item 5 - evento SJRJ 20 - OUT24) em consonância com o cronograma físico-financeiro de seis semanas (evento SJRJ 20 - OUT26).

Assim, a rescisão unilateral do primeiro contrato encontrar-se-ia motivada e justificada, nos termos do art. 78, I, e do art. 79, I, da Lei nº 8.666/93, não havendo que se falar em motivação genérica, ante o descumprimento dos prazos previstos no cronograma da obra e de ciência da contratada.

Vale destacar trecho da sentença que trata, com acerto, a questão do atraso:

"Assim, conforme demonstrado nos autos, a responsabilidade pela inexecução da obra não deve recair sobre a Administração, pois a empresa contratada teve acesso no prazo previsto em lei a toda documentação e decidiu participar da licitação, concordando com os termos do edital. Resta ainda destacar, que houve, pelo que consta, de forma consensual alterações nas características dos projetos em virtude de discrepâncias encontradas."

Por outro lado, observa-se que a rescisão unilateral do contrato deve ser precedida de processo administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório, nos termos do parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/1993 (art. 78 (...) Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa).

No presente caso, a Administração não procedeu de forma correta quanto à rescisão (evento 1 - OUT5 - fls. 8 e 11), que somente foi notificada à autora conforme correspondência contida no evento SJRJ 1 - OUT3 - fl. 2, em 27/10/2014. Não foi dado prazo para a contratada oferecer defesa, em afronta ao disposto no art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. De igual forma, foi aplicada a multa contratual de 10% e informada na mesma notificação, sem oportunidade de apresentação de defesa, também em afronta ao disposto no caput do art. 87 da referida lei, que autoriza a aplicação de sanções, incluída a multa, pela inexecução total ou parcial do contrato, "garantida a prévia defesa".

Registre-se, ainda, que os contratos firmados possuem cláusula sobre penalidades (cláusula sétima em ambos), "garantida a prévia defesa", indicando as sanções de advertência, multa, rescisão e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a FINEP, pelo prazo de cinco anos (fls. 17/18 do evento SJRJ 1 - OUT3).

Verifica-se, assim, que, embora motivada a rescisão do primeiro contrato e, em consequência, do segundo contrato, não foi feito o procedimento administrativo previsto em lei.

Tal constatação implica nulidade da notificação de rescisão e da multa aplicada ante a ausência de prévio processo administrativo. Há necessidade legal de instauração do devido processo administrativo para a rescisão contratual, com garantia do contraditório e da ampla defesa, inclusive para apuração das medições e dos valores devidos à contratada. O fato de estarem concluídas as obras, com a mudança de sede da FINEP, não pode chancelar a ilegalidade da forma em que foi efetivada a rescisão contratual.

Porém, deve ser ressaltado que houve motivação para a rescisão, não podendo ser reconhecida a responsabilidade exclusiva da FINEP pela rescisão em si. Como já salientado, restou demonstrada a existência recorrente de atrasos no cronograma da obra em relação ao primeiro contrato.

Quanto aos valores devidos à autora, pelas medições que não foram feitas em conjunto pelas partes, entendo que devem ser apuradas após o devido processo administrativo a ser instaurado para a rescisão dos contratos, com observância das normas legais pertinentes.  

Registre-se que, em relação à perícia judicial realizada (evento SJRJ 110), não foi possível à expert fazer as medições relativas aos dois contratos, uma vez que as obras já estavam concluídas e foi contratada outra empresa para a finalização dos serviços.

No que concerne aos pedidos de indenização por danos materiais (cobranças de fornecedores) e morais, não se considerando ilegal a motivação da rescisão (o que não se confunde com o procedimento), a improcedência dos pedidos deve ser mantida. Como já salientado, a rescisão foi motivada pelos atrasos recorrentes em relação ao cronograma físico-financeiro da obra.

A contratação da empresa ADEQUATTO para a conclusão dos serviços, segunda colocada nos certames, como salientado na sentença, estaria em consonância com o disposto no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93. Tal questão, entretanto, não tem correspondência com os pedidos formulados na petição inicial, não merecendo maiores debates.

Quanto ao recurso da FINEP, resta prejudicada sua apelação, na qual defende a procedência do pedido formulado em reconvenção para compensação da multa com os valores devidos, ante a exclusão da multa contratual aplicada com a declaração de nulidade da notificação de rescisão e de multa. Em consequência, não será o recurso conhecido.

Por fim, em relação à verba honorária, tem razão a autora. Sendo caso de sucumbência parcial, ambas as partes devem arcar com os honorários advocatícios de forma proporcional, nos termos do art. 86 do CPC.

E, sendo vencedora a autora, ainda que parcialmente, não poderia ser condenada em verba honorária calculada sobre o valor do proveito econômico obtido.

Assim, condena-se a autora em verba honorária fixada em 5% sobre o valor da causa, observada a suspensão de sua exigibilidade, ante a gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. A FINEP, por sua vez, é condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa. Mantida a condenação da FINEP ao pagamento de verba honorária fixada na reconvenção.

Isto posto,   

Voto por conhecer do apelo da autora, dando-lhe parcial provimento, para, reformando a sentença, julgar procedente, em parte, o pedido, apenas para declarar a nulidade da notificação de rescisão e de multa contratual, ajustando a condenação da verba honorária, nos termos da fundamentação, mantendo-se a sentença no mais, especialmente no que concerne ao pedido da reconvenção; e não conhecer da Apelação da FINEP, por prejudicada.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001089567v8 e do código CRC a61d83f7.

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Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. MULTA CONTRATUAL. LEI Nº 8.666/93. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL.

1. Apelações cíveis interpostas em face de sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar a FINEP a pagar à autora os valores de R$ 165.447,90 e de R$ 282.785,86, atualizados até 27/10/2014, referentes às medições pendentes dos contratos nº 2014.0081.00 e nº 2014.0120.00, respectivamente; e julgou improcedente o pedido reconvencional.

2. Hipótese de contratos administrativos firmados para execução de reforma e serviços de engenharia em local da nova sede da FINEP.

3. Sendo a FINEP uma empresa pública federal, integrante da administração pública indireta, a ela se aplicam os ditames da Lei de Licitações e Contratos, conforme preconiza o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93.

4. As prerrogativas especiais da administração pública nos contratos administrativos estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93, bem como as causas gerais de rescisão no art. 78 da referida lei.

5. In casu, restou demonstrada a existência recorrente de atrasos no cronograma da obra em relação ao primeiro contrato, conforme atas de reuniões, emails e pareceres da empresa contratada para acompanhar a obra. Havendo cronograma da obra com especificação das etapas a serem cumpridas, não se sustenta a tese de entrega final da obra ao término do prazo firmado, estando, inclusive, o pagamento atrelado às medições de acordo com o cronograma estabelecido.

6. A autora restou vinculada aos termos dos editais de pregão eletrônico nº 22/2014 e nº 34/2014, bem como aos cronogramas físico-financeiros correspondentes. No Termo de referência do pregão eletrônico nº 22/2014 constou especificamente que o prazo total para execução do serviço era de 45 dias em consonância com o cronograma físico-financeiro de seis semanas.

7. A rescisão unilateral do primeiro contrato encontrar-se-ia motivada e justificada, nos termos do art. 78, I, e do art. 79, I, da Lei nº 8.666/93, não havendo que se falar em motivação genérica, ante o descumprimento dos prazos previstos no cronograma da obra e de ciência da contratada.

8. A rescisão unilateral do contrato deve ser precedida de processo administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório, nos termos do parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/1993 (art. 78 (...) Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa).

9. No presente caso, a Administração não procedeu de forma correta quanto à rescisão, que somente foi notificada à autora conforme correspondência expedida em 27/10/2014. Não foi dado prazo para a contratada oferecer defesa, em afronta ao disposto no art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. De igual forma, foi aplicada a multa contratual de 10% e informada na mesma notificação, sem oportunidade de apresentação de defesa, também em afronta ao disposto no caput do art. 87 da referida lei, que autoriza a aplicação de sanções, incluída a multa, pela inexecução total ou parcial do contrato, "garantida a prévia defesa".

10. Embora motivada a rescisão do primeiro contrato e, em consequência, do segundo contrato, não foi feito o procedimento administrativo previsto em lei. Nulidade da notificação de rescisão e da multa aplicada ante a ausência de prévio processo administrativo. Necessidade de instauração do devido processo administrativo para a rescisão contratual, com garantia do contraditório e da ampla defesa, inclusive para apuração das medições e dos valores devidos à contratada. O fato de estarem concluídas as obras, com a mudança de sede da FINEP, não pode chancelar a ilegalidade da forma em que foi efetivada a rescisão contratual.

11. No que concerne aos pedidos de indenização por danos materiais (cobranças de fornecedores) e morais, não se considerando ilegal a motivação da rescisão (o que não se confunde com o procedimento), a improcedência dos pedidos deve ser mantida.

12. Em relação à verba honorária, sendo caso de sucumbência parcial, ambas as partes devem arcar com os honorários advocatícios de forma proporcional, nos termos do art. 86 do CPC. E, sendo vencedora a autora, ainda que parcialmente, não poderia ser condenada em verba honorária calculada sobre o valor do proveito econômico obtido.

13. Apelo da autora conhecido e parcialmente provido. Apelação da FINEP não conhecida, por prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer do apelo da autora, dando-lhe parcial provimento, para, reformando a sentença, julgar procedente, em parte, o pedido, apenas para declarar a nulidade da notificação de rescisão e de multa contratual, ajustando a condenação da verba honorária, nos termos da fundamentação, mantendo-se a sentença no mais, especialmente no que concerne ao pedido da reconvenção; e não conhecer da Apelação da FINEP, por prejudicada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001089568v7 e do código CRC a0bf8cf5.

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Data e Hora: 31/10/2022, às 18:55:30

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/08/2022

Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

DENISE GARCIA NEGREIROS

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/09/2022

Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 28/09/2022

Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: FERNANDO ANTONIO CROCE por CONTENTO CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Pedido Vista: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 26/10/2022

Apelação Cível Nº 0047154-83.2016.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária