Apelação Cível Nº 0059436-85.2018.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0059436-85.2018.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0156639-81.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pela UNIÃO em face da sentença (evento 199/SJRJ), proferida pela 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Excelentíssimo Senhor Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO) que, em sede de Ação Ordinária, assim decidiu:
“ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para DETERMINAR à UNIÃO que arque com as despesas de transporte, alimentação, locomoção interna e aquisição do medicamento/fórmula necessários ao tratamento adequado do menor DAVI, enquanto durar seu tratamento, por períodos sucessivos de 6 (seis) meses, mediante apresentação de relatório médico de evolução da doença e do tratamento, além de prescrição médica e orçamentos atualizados.
As despesas a serem suportadas pela União referem-se a 90 (noventa) latas da fórmula GlutarAde Junior 400, bem como passagens aéreas, alimentação e transporte interno para viagens de 15 (quinze) dias de duração, para a cidade de Strasburg, Pensilvânia, nos Estados Unidos da América.
Posteriormente, a cada viagem, a parte autora deverá prestar contas do uso do dinheiro.”
Em suas razões recursais (evento 209/SJRJ), a Apelante sustentou, em síntese, que: o medicamento em questão não possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ficando configurado o risco sanitário. Argumentou que o pedido não deve prosperar, já que inadmissível a obrigação de fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA, sob pena de se colocar em risco a segurança da coletividade (Lei nº 6.360/1976). Assim, é legalmente vedada a importação de qualquer medicamento, drogas ou insumos farmacêuticos, sem que tenham sido previamente autorizados pelo Ministério da Saúde (atualmente pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, nos termos da Lei n.º 9.782/1999, arts. 10 e 12). Aduziu que não pode o Judiciário impor o fornecimento do remédio, pois não lhe compete substituir o juízo extremamente técnico dos profissionais da área de saúde. Afirmou que não há prova de eficiência do citado medicamento, logo não é razoável se impor ao Poder Público o ônus de proceder a sua importação, causando possível desequilíbrio financeiro no já sobrecarregado Sistema Único de Saúde. Aludiu que o medicamento em questão não obteve o registro no United States Food and Drug Administration (FDA), órgão responsável pelo controle de medicamentos nos Estados Unidos da América. Defendeu que não pode ser admitido o fornecimento do medicamento, sob pena de se desrespeitar a legislação sanitária, de se onerar em demasia o Sistema Único de Saúde (com a importação de medicamento sequer registrado no Brasil) e de se conceder à autora benefício não estendido aos demais usuários do SUS (já que, para estes, permanece indisponível a compra do medicamento em questão). Também, que em relação à política de distribuição de medicamentos, a Lei n.º 12.401/2011 trouxe significativas modificações na legislação do Sistema Único de Saúde, em especial no tocante ao fornecimento de medicamentos não padronizados. De acordo com o novo artigo 19-M da Lei n.º 8.080/1990, a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS somente poderá ocorrer caso “esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado”. Destacou que a inexistência de padronização de medicamento específico requerido pela Recorrida no sistema público de saúde, por si, não representa omissão ou deficiência da política pública e, portanto, não é suficiente para justificar a intervenção da prestação do serviço. Defendeu que, na colisão de direitos, deverá prevalecer a saúde coletivamente e a garantia de implementação de políticas públicas mínimas, verdadeiramente indispensáveis aos cidadãos. Cita jurisprudência em prol de sua tese.
Em suas contrarrazões (evento 211/SJRJ), a parte autora defendeu o desprovimento do recurso.
O Ministério Público Federal (Dr. LUIZ MENDES SIMÕES), em seu parecer (evento 9/TRF2), deixou de se manifestar sobre o mérito recursal, entendendo não haver interesse público que justifique sua intervenção.
Decisão desta Relatoria concedendo o efeito suspensivo à apelação, determinando a suspensão dos efeitos da sentença (evento 11).
É o relatório. Peço dia de julgamento. /lsz/
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)
Primeiramente, cumpre destacar que a sentença está sujeita à remessa necessária, não se tratando de caso de afastar o reexame, uma vez que a pretensão autoral não se inclui nas exceções ao duplo grau obrigatório, previstas no artigo 496, §3° e §4°, do CPC/15.
A propósito, cito a Súmula nº 61 desta Egrégia Corte Regional: "há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3o do Código de Processo Civil de 2015".
Conheço da remessa necessária e do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Analisados os argumentos expendidos pelas partes, o conjunto probatório, bem como a legislação e jurisprudência existente sobre o tema, concluo que a sentença merece ser reformada.
Cumpre deixar assente o dever constitucional de proteção à saúde imposto ao Estado, este em sentido amplo, insculpido no art. 196, da CRFB/88.
Inicialmente, destaco que em que pese o julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.657.156 pelo STJ, o qual fixou requisitos para que o Poder Judiciário determine o fornecimento de remédios fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS), este não será utilizado como fundamento, pois tanto na Repercussão Geral quanto nos Recursos Repetitivos o que se objetiva é que a decisão paradigma se torne espelho para todos os demais processos vinculados aos temas; contudo, as Leis nº 11.418/06 e nº 11.672/08 não quiseram dar força vinculante às decisões proferidas em análise de Repercussão Geral ou de Recursos Repetitivos. Ao contrário, previram expressamente a possibilidade de que osTribunais e as Instâncias Inferiores as repelissem, estabelecendo um tratamento próprio para este tipo de situação, por meio dos artigos 543-B, §4º, e 543-C, §8º, ambos do CPC/73, com correspondente previsão no CPC/15, notadamente, art. 1041.
A não obrigatoriedade de observação pelas Instâncias Inferiores da orientação firmada pelos Tribunais Superiores se revela extremamente salutar, seja pela necessária oxigenação dos Tribunais Superiores, seja pela constante modificação das relações sociais, que, no decorrer do tempo, emprestam interpretações distintas daquelas anteriormente manifestadas acerca das mesmas normas.
Adentrando ao mérito, conforme estatuído no artigo 196, da CRFB/1988, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Assim, os entes federativos que compõem o Estado estão solidariamente obrigados a implementarem as políticas necessárias à promoção de tal direito, pelos mesmos integrarem um sistema único, conforme prevê o art. 198, da Carta Magna.
A implementação de políticas de saúde pública compete ao Poder Executivo, através de seus governantes eleitos, que, de acordo com sua dotação orçamentária, irão decidir acerca das medidas a serem adotadas no tratamento mais adequado a ser dispensado àqueles que recorrem à rede de saúde pública.
O delineamento dessas políticas é, em princípio, questão de caráter discricionário, não cabendo ao Judiciário aferir se a escolha feita pela Administração é a melhor, mas apenas se ela está em conformidade com a lei, sob pena de violação ao artigo 2º, da Carta Política.
O Ministério da Saúde, munido dos dados estatísticos referentes à incidência das doenças, especialmente acerca daquelas de ocorrência excepcional, deve elaborar a listagem dos medicamentos e tratamentos que serão oferecidos gratuitamente, sopesando as limitações orçamentárias com outros tipos de enfermidades, igualmente graves que acometem um número maior de pessoas.
Apesar das dificuldades do sistema de saúde no Brasil, ao Poder Judiciário compete apenas, e quando provocado, garantir que o acesso às medidas adotadas na implementação de políticas de saúde pública seja universal e igualitário.
Com efeito, não se pode privilegiar o Autor para garantir-lhe determinado tratamento de saúde, receber este ou aquele medicamento, realizar esta ou aquela cirurgia, ser internado neste ou naquele hospital, vez que, da análise do caso em testilha, não se tem conhecimento sobre as políticas de prioridade, sobre as reais necessidades e conveniências das medidas adotadas pela Administração, de modo a evidenciar que a opção administrativa se mostra desarrazoada ou importa em verdadeira violação às garantias legais e constitucionais.
A solução para tais entraves da saúde pública não compete ao Poder Judiciário, não podendo este se imiscuir na esfera de competência do Poder Executivo, impondo que um determinado tratamento deva ser posto à disposição da parte recorrida, minorando seu sofrimento e agravando, provavelmente, de outros.
Ademais, o pleito de obter o medicamento/fórmula GlutarAde Junior necessário ao tratamento adequado ao Autor, portador da Acidemia Glutárica (CID-10 E72.3), encontra intransponível óbice de ordem legal, vez que sem o registro no Ministério da Saúde é vedado à Administração Pública fornecê-lo para consumo (art. 12 da Lei nº 6.360/1976). Também, que o medicamento a que se pretende a importação dos Estados Unidos da América para consumo não é possível sem antes passar pelo respaldo técnico e controle das autoridades sanitárias nacionais (arts. 10 e 11 da Lei nº 6.360/1976), como as exigências próprias e requisitos específicos previstos nos artigos 16 e 17 da mencionada lei, o que inocorreu no presente caso.
Assim, tal como bem abalizado pela União em seu recurso, tem-se que “sem o prévio registro no órgão competente, o medicamento ainda não tem autorização de distribuição porque não completados os trâmites legais para a aferição de sua segurança. Enquanto não concluída a necessária análise pela ANVISA, não há conclusão alguma acerca dos efeitos adversos que o seu consumo pode causar, como também não se pode afirmar que o seu uso efetivamente produzirá os resultados benéficos que dele se esperam. Em tal situação, não pode o Judiciário impor o fornecimento do remédio, porque não lhe compete substituir o juízo extremamente técnico dos profissionais da área de saúde, aos quais caberá apreciar eventual pedido de registro do tafamides no Brasil, sob pena de interferir ilegitimamente no regular exercício de tal atividade administrativa, em clara violação à independência dos Poderes (artigo 2º da Constituição da República).”
Outrossim, conforme ressaltado pela sentença, a fórmula GlutarAde Junior “não tem aprovação do FDA – Food and Drugs Administration porque é considerado um suplemento alimentar e não um medicamento em sentido estrito, não carecendo de aprovação”. Veja-se que o fato de lá nos Estados Unidos da América não se ter registro da indigitada fórmula pelo órgão responsável pelo controle de medicamentos – seja qual for a razão - é mais um motivo para que primeiro o medicamento/fórmula passe pelo crivo das autoridades sanitárias do Brasil – garantia à saúde pública - para depois ser comercializado/utilizado aos pacientes brasileiros.
Além do mais, ressalto que o SUS instituiu o Tratamento Fora de Domicílio (TFD), através da Portaria nº 55/1999, do Ministério da Saúde, que consiste em uma ajuda de custo ao paciente e, em alguns casos, também ao acompanhante (transporte aéreo, terrestre e fluvial, diárias para alimentação e pernoite), viabilizando o encaminhamento de pacientes portadores de doenças não tratáveis em seu município/estado de origem para outra região do território nacional, excluído, pois, o tratamento no exterior.
Desse modo, ainda que evidenciada a necessidade do medicamento/fórmula GlutarAde Junior para o tratamento adequado ao Autor, considerando a ausência de autorização dos órgãos competentes para consumo/comercialização no Brasil, sem a comprovação técnico-científica de eficácia e segurança do fármaco – de proteção para os pacientes e do próprio Estado que pode eventualmente ser responsabilizado por descumprimento de seu dever -, tem-se que é no mínimo temerária a sua disponibilização para uso do Autor por intervenção do Judiciário, além de configurar ofensa ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/1988) e ultrapassar os limites legais.
Por fim, ainda que concluído por prova pericial produzida nos autos de que não há tratamento específico ou medicamento disponível no SUS para a doença Acidúria Glutárica Tipo I, impõe-se a consideração dos esclarecimentos/inforamções do Núcleo de Assessoria Técnica em Ações de Saúde do Governo do Estado do Rio de Janeiro (evento 20 – OUT35), a saber:
“No âmbito do estado do Rio de Janeiro,verificou-se através do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES), que são habilitadas no SUS como unidades em atenção às pessoas com doença rara: Hospital Universitário Gaffrée e Guinle (UNIRIO), Instituto Fernandes Figueiras (IFF/FIOCRUZ) e Hospital Universitário Clementino Fraça Filho (UFRJ). (...)
De acordo com os documentos médicos apresentados, observa-se que o Autor não está sendo acompanhado por uma unidade de saúde pertencente ao SUS. (...)
No tocante a marca de fórmula especial isenta em lisina e com baixo teor de triptofano, cabe informar que o produto fabricado pela Nutricia North America_GlutarAe Junior, que o Autor recebe com boa tolerância (fl. 61), não é comercializada no Brasil. No entanto, existe no mercado nacional, comercializada pela marca CMW saúde, a fórmula GAC Med B Plus, com composição semelhante ao GlutarAde Junior e também indicada para portadores acidúria glutárica tipo I e não há informação nos documentos médicos apresentados sobre a impossibilidade de utilização da fórmula comercializada no Brasil."
Por seu turno, a Nota Técnica nº 831/2018-DAET/CGAE/DAET/SAS/MS, do Ministério da Saúde, consta a informação de que “Não consta nos autos qual tratamento médico está sendo requerido, entretanto, o procedimento que pode atender à solicitação de acordo com o CID E723, está previsto na Tabela de Procedimentos, Órteses, Próteses e Materiais – OPM (PT/GM/MS n° 2.848, de 07/11/07) do Sistema Único de Saúde (SUS) com o seguinte nome e código: CÓDIGO 03.03.03.004-6 PROCEDIMENTO Tratamento de distúrbios metabólicos , bem como que elenca diversas unidades hospitalares no Rio de Janeiro que estão habilitadas a fornecer tratamento para os distúrbios metabólicos (evento 28 – OUT38).
Conforme se vê das informações dos órgãos competentes – sem abalo na credibilidade reconhecida às autoridades públicas -, há previsão de tratamento pelo SUS e medicamento no mercado nacional para as doenças raras, hipótese dos distúrbios metabólicos. Assim, ainda que “o registro dos atendimentos prestados ao autor junto à rede pública de saúde permitem inferir que o tratamento ali dispensado, apesar de todo zelo dos profissionais médicos envolvidos, ficou aquém dos desafios impostos pela doença.” e que “Quanto ao fornecimento da fórmula Gac Med B Plus, indicada como alternativa nutricional pelo parecer técnico de fls. 223, foi informado que tal insumo pode levar à carência de algum aminoácido específico e que seu uso é normalmente combinado com outras fórmulas infantis; porém o ideal seria o uso de uma fórmula específica, como é o GlutarAde Junior, o qual é individualizado para cada paciente. (citação do parecer do MPF pela sentença), certo é que o Autor não se encontra desassistido pela saúde pública.
Em que pese o ideal seria que todos tivessem suas necessidades prontamente atendidas, cabe à Administração Pública, mediante critérios técnicos e diante da possibilidade, determinar a medicação disponibilizada para cada tratamento a ser fornecido pela rede pública, em observância ao princípio da isonomia.
Como visto, se há política pública para tratamento da doença que acomete a parte autora, ainda que longe da expectativa do que seria o ideal, acolher a pretensão autoral acabaria por garantir provimento anti-isonômico, vez que lhe seria permitido receber tratamento diferenciado em relação aos demais usuários do já sobrecarregado Sistema Único de Saúde e com evidente burla aos ditames legais que regem a matéria.
Sobre a matéria, trago à colação o seguinte julgado:
“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO. IMPROCEDÊNCIA.
O administrador público deve agir apenas nos limites do que se lhe defere o legislador, e nem ao Judiciário é dado criar, sem base legal, providências a cargo da Fazenda Pública, especialmente as que implicam alta despesa pública.
Não é dado ao Judiciário obrigar o Estado do Rio de Janeiro a garantir - fora dos casos igualitariamente considerados, em normativo prévio - tratamento médico fora de domicílio, com todas as despesas daí decorrentes (passagens aéreas, hospedagem, alimentação, compra de televisão etc.).
O principal aspecto do artigo 196 da Lei Maior diz respeito à garantia de políticas de saúde que prezem a isonomia e, assim, é errôneo velejar pelo casuísmo, sem norma igualitária para todos.
Remessa e apelação providas.”
(TRF-2ª Região, APELREEX 0019271-45.2008.4.02.5101, 6ª T., Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, DJe 18/10/2012)
No caso, não restou demonstrado que a atuação administrativa padece de ilegalidade, de modo a justificar a intervenção do Judiciário.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação. Reformo a Sentença e julgo improcedente o pedido. Condeno a parte autora nas custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por se tratar de beneficiário da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001082950v2 e do código CRC de06a8f8.
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