Apelação/Remessa Necessária Nº 5081094-12.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, que concedeu a ordem de segurança para assegurar o direito líquido e certo da impetrante de excluir o Imposto Sobre Serviços – ISS, declarando, por consequência, o seu direito de compensar os valores indevida e comprovadamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, com débitos vencidos e vincendos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observadas, ainda, as demais disposições legais pertinentes, ou infralegais nelas fundadas, atualizados os indébitos a partir da época de competência pela taxa SELIC, nos termos da Lei 9250/1995 e iniciando-se o exercício da compensação após o trânsito em julgado da sentença, a teor do art. 170-A, do CTN, sujeitando-se o procedimento do contribuinte à fiscalização e ulterior homologação da administração tributária. Figura como Apelada/Impetrante V3A COMUNICAÇÃO LTDA.
Objetiva a presente ação: a) o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de não incluir os valores devidos a título de ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; b) seja reconhecido o direito da Impetrante de compensar e/ou restituir administrativamente os valores indevidamente recolhidos a este título a partir dos 05 (cinco) anos anteriores à distribuição do presente feito, bem como os eventualmente recolhidos no curso desta demanda, pelos mesmos índices de atualização dos créditos tributários federais (a Taxa SELIC, ou outra que vier a substituí-la), tanto para extinguir débitos tributários quanto para extinguir débitos previdenciários, conforme previsão do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007.
A apelante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL alega, em síntese, que para preservar a segurança jurídica o presente feito merece ficar suspenso até a finalização do julgamento do RE 592.616.
Sustenta que o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, NÃO ABRANGE O ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevalecendo na hipótese dos autos o entendimento do E. STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo, que assenta: o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp 1.330.737).
Enfatiza que o julgamento favorável aos contribuintes proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 240.785/MG, não detém efeito erga omnes.
Expõe que decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 574706, em sessão realizada em 15/03/2017, com repercussão geral reconhecida, restou entendido que o valor arrecadado a título de ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não se inclui no conceito de faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Já em relação ao ISS, não houve qualquer pronunciamento do STF para fins de se conferir o mesmo tratamento dado em relação ao ICMS, portanto, deve ser aplicado o entendimento esposado pelo Eg. STJ, por se tratar de tributo que integra o preço dos serviços, compondo, assim, a receita da contribuinte.
Conclui pugnando pelo sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do RE 592.616 para que, ao final, seja acolhido o recurso e julgado improcedente o pedido do impetrante.
Contrarrazões da apelada V3A COMUNICACAO LTDA. (evento 61).
Ministério Público Federal deixou de opinar por entender pela inexistência de interesse público ou social em relação às questões debatidas nos autos, considerando desnecessária sua intervenção no feito.
É o relatório. Incluído em pauta.
VOTO
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
PRESCRIÇÃO.
O Excelso Pretório norteou definitivamente a controvérsia, quando do julgamento do Recuso Extraordinário nº 566621/RS em Repercussão Geral, da relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, julgado em 4.8.2011.
Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, e considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.
Esse entendimento foi divulgado pelo Informativo do STF nº 634, a seguir transcrito, in verbis:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 [“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”; CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito — v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica — nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF — e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Ressalto, oportunamente, que essa matéria já foi, inclusive, objeto da Súmula nº 52, aprovada na Sessão Plenária de 30/03/2009, cujo teor é o seguinte: “é inconstitucional a expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal”.
Com isso, vinha-se decidindo que o entendimento a ser adotado era o de que a todos os recolhimentos indevidos realizados até a vigência da LC nº 118/2005 aplica-se a regra prescricional anteriormente sedimentada pelo STJ (tese dos “cinco mais cinco”), aplicando-se, a partir da legislação sobrevinda, o novo prazo trazido pelo artigo 3º da referida legislação complementar.
Contudo, diante do novo paradigma exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado, defendido, inclusive, pelos Ministros Celso de Mello e Luiz Fux quando do julgamento da Repercussão Geral no RE 566621/RS citado, não deve ser aplicado, de modo que se deve assegurar a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.
Adotando tal orientação vinculante no caso em apreço, tendo sido a demanda ajuizada em 20/11/2020, apenas sobre os pagamentos indevidos realizados anteriormente 20/11/2015 ter-se-á operado a prescrição.
ISS SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, todavia não apreciado até a presente data.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Cumpre destacar que (quanto ao tema 69 do STF) a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se de imediato, desde a publicação do acórdão, sendo desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do leading case (v.g. Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-164 DIVULG 13-08-2018 PUBLIC 14-08-2018).
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO OU COMPENSAÇÃO.
Importa expor sobre a impossibilidade de restituição do indébito pela via administrativa. Em verdade, a restituição do tributo deve se dar pela via de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), ou por compensação, conforme já decidido pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no RESP 1114404/MG, DJ 22/02/2010, sob o regime de repercussão geral, do qual se extrai o seguinte trecho, in verbis:
2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
Na ocasião restou firmado o Tema Repetitivo 228, no sentido de que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito via precatório ou proceder à compensação tributária, seja em sede de processo de conhecimento ou de execução de decisão judicial favorável transitada em julgado.
Quanto à compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário, viabilizada em situação em que a autoridade administrativa e determinado contribuinte são, ao mesmo tempo, credores e devedores um do outro, somente é admitida na forma e condições da lei que a estipular, nos termos do art. 170 do CTN.
A jurisprudência sobre a matéria foi consolidada por meio do julgamento dos Temas Repetitivos nºs 265 e 345; o primeiro, julgado em 09/12/2009, o segundo, julgado em 25/08/2010, ambos pela Primeira Seção do STJ.
No Tema Repetitivo nº 265 (RESP nº 1.137.738 – SP), firmou-se a tese de que “deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente”.
Por sua vez, o Tema Repetitivo nº 345 (RESP nº 1.164.452 – MG), estabeleceu no item 1 do seu acórdão que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
A antinomia entre as duas teses é apenas aparente, visto que tem âmbito de aplicação distintos.
Com efeito, sabemos que o regime jurídico que define ou regula o exercício de uma pretensão é sempre aquele vigente na data do pedido inicial.
Por essa razão, a tese firmada no Tema Repetitivo nº 265, terá aplicação nas ações anulatórias de débito ou nos embargos à execução, quando a pretensão deduzida é a própria certificação de quitação tributária pelo encontro de contas, sendo o exame da regularidade da compensação pretendida realizado em juízo, conforme a legislação vigente à época do ajuizamento da ação (o que não se confunde com o dia do protocolo da petição inicial, mas já em vigor quando do seu ajuizamento, sem considerar posteriores alterações legislativas).
Por outro lado, com relação ao Tema Repetitivo nº 345, no sentido de que a lei aplicável é a vigente ao tempo do encontro de contas, sua incidência ocorrerá nas ações de natureza declaratória, em que a pretensão deduzida é o reconhecimento da existência do indébito, sendo o crédito judicialmente reconhecido em favor do sujeito passivo utilizado em compensação posteriormente realizada na esfera administrativa, ou recebido pela via do precatório, conforme opção do contribuinte, nos termos do Tema Repetitivo nº 228.
Dessa forma, e consoante orientação jurisprudencial, a compensação do indébito tributário reconhecido em favor do sujeito passivo deve ser realizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e na forma da lei.
ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001081050v2 e do código CRC 5232594b.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 1/9/2022, às 8:10:29