Documento:20000906627

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0806909-75.2008.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por A. C. C., J. S. S. e S. M. T. em face da sentença de 17/11/2016, proferida pelo Juiz Federal Vitor Barbosa Valpuesta, da 3ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (331 do processo originário), integrada pela negativa dos embargos de declaração (349 do processo originário), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver a ré FLÁVIA REPSOLD CAMPOS e condenar os réus ora apelantes da prática do crime previsto no art. 334, § 1º, “c” do CP (com redação anterior à trazida pela alteração da Lei n. 13.008/14), cada um deles à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo legal, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

No que concerne à denúncia, reporto-me à narrativa reproduzida no relatório da sentença (evento 331 do processo originário):

Narrou a imputação (fls. 271/274) que o primeiro e a segunda acusada, em 07 de maio de 2007, teriam sido surpreendidos por fiscais da Receita Federal quando mantinham em funcionamento no imóvel situado à Rua Siqueira Campos, nº 143, pavilhão 01, lojas 99/102, Copacabana, nesta cidade, 69 (sessenta e nove) máquinas eletrônicas programadas – MEP’s, equipadas com componentes eletrônicos provenientes de Taiwan, supostamente mantendo em depósito e utilizando-se em proveito próprio e alheio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de documentação legal.

Expôs, ainda, que o terceiro e a quarta acusada teriam concorrido com o fato acima narrado, tendo em vista as suas condições de sócios da empresa R-13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA-ME, estabelecida à Avenida Cel. Luiz Oliveira Sampaio, nº 24, sala 201, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, eis que teriam alugado as referidas máquinas para os demais denunciados, viabilizando, supostamente, a ilícita exploração comercial daqueles equipamentos, todos voltados à exploração de jogo de azar e contendo componentes provenientes de Taiwan.

Dito isso, conheço dos recursos, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Das preliminares

Da prescrição retroativa

Cumpre afastar a alegação de prescrição da pretensão punitiva.

É que, não obstante o teor dos arts. 109, V, e 110, caput, ambos do Código Penal, e a condenação dos recorrentes à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, verifica-se que a dosimetria é alvo do recurso do órgão de acusação, motivo pelo qual não se pode considerar o parâmetro fixado na sentença a título de prescrição.

Da nulidade pelo não oferecimento do sursis

A suspensão condicional do processo disposta no art.89 da Lei nº 9099/95 trata-se de instituto de política criminal, faculdade do órgão de acusação e não direito subjetivo do réu.

Reforçando este entendimento, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ANPP - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIOS NÃO OFERTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E REJEITADOS PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIREITO SUBJETIVO INEXISTENTE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - No caso concreto, como já decido anteriormente, a negativa de oferecimento da suspensão condicional do processo e do acordo de não persecução penal pelo d. Ministério Público Estadual ocorreu com fundamentação concreta, adequada e específica, não havendo falar em falta de fundamentação ou mesmo em responsabilidade por fato de terceiro.
III - Acerca das duas ações penais em face da pessoa do agravante, embora sustente que tenham sido arquivadas, tem-se que há ainda outras duas investigações/ações penais em curso contra empresa de sua propriedade, o que, no entender do titular da ação penal e do Procurador-Geral de Justiça, afastaria o direito aos benefícios almejados.
IV - Com efeito, é assente na jurisprudência do col. Pretório Excelso que "As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição" (AgRg no HC n. 199.892, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje de 26/5/2021). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 654617/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 11/10/2021.
V - No mesmo passo, sobre a inexistência de direito subjetivo do réu à suspensão condicional do processo, em especial, quando já há recursa por parte do Procurador-Geral de Justiça, mesmo quando em primeira instância, o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal é de que: "em se tratando de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça, v.g., quando houver competência originária dos tribunais, o juiz deve acatar a manifestação do chefe do Ministério Público (...) Tendo em vista que a suspensão condicional do processo tem natureza de transação processual, não existe direito público subjetivo do paciente à aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95" (HC n. 83.458, Primeira Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 6/2/2004).
VI - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus e de seus aclaratórios, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no RHC n. 159.134/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.)

Por outra aresta, o instituto em testilha não foi questionado antes da sentença condenatória, tendo-se operado a preclusão. Neste sentido, segue o aresto:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SURSIS PROCESSUAL. ALEGAÇÃO APÓS A SENTENÇA. PRECLUSÃO. FALTA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência vigente neste Sodalício entende que, para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa do acórdão paradigma, fazendo-se necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a devida demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, sob pena de incidência do teor da Súmula 211/STJ. Precedentes.
2. Nos termos dos precedentes jurisprudenciais existentes nesta Corte Superior, tendo a atividade de delimitação da conduta criminosa necessidade de um exame mais profundo dos fatos e das provas inseridas nos autos, a análise da suposta violação à legislação federal, por meio de recurso especial, no qual se impugne as conclusões adotadas pela Corte originária na constatação da existência de autoria e materialidade de um determinado delito, esbarra no teor da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. In casu, tanto o magistrado sentenciante quanto o Tribunal de origem fundamentaram suas conclusões nos fatos descritos na denúncia e reproduzidos durante a instrução probatória, os quais apontaram a existência dos elementos necessários para a responsabilização do recorrente pelo crime tipificado no art. 171 do CP.
4. Este Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao sursis processual previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, entende que o inconformismo com a ausência de propositura do benefício deve ser alegado antes da prolação da sentença condenatória, sob pena de operar-se os efeitos preclusivos. Precedentes.
5. Agravo improvido.
(AgRg no REsp n. 1.503.569/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 14/12/2018.)

Da inépcia da inicial

Diversamente do alegado, a denúncia oferecida não é genérica, pois os fatos e as consequências penais foram esmiuçados detalhadamente na inicial, com a respectiva transcrição do fato criminoso e das circunstâncias, a qualificação dos acusados e a classificação do crime, nos moldes exigidos pelo art. 41 do CPP.

Ademais, uma vez proferida a sentença, fica superada a alegação de inépcia da denúncia. Reforçando este entendimento, cito o aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO E LAVAGEM DE CAPITAIS. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. ART. 41 DO CP. PROVA DOCUMENTAL REGULARMENTE PRODUZIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.166.299/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 3/9/2013).
2. As instâncias ordinárias concluíram que o acervo documental produzido pela auditoria interna do Banco do Brasil foi extraído do próprio sistema da instituição financeira e devidamente autorizado pelas vítimas, tratando-se de elementos indiciários que serviram de base para aferir a veracidade das denúncias recebidas. Ademais, toda a documentação produzida passou "a compor o acervo dos autos, à disposição das partes, que sobre ele puderam se debruçar e indicar o que, de fato, não corresponde à realidade, portanto, possibilitado o exercício da ampla defesa e do contraditório" (e-STJ, fl. 5.498).
3. Desse modo, observa-se que a prova documental foi regularmente produzida na fase preliminar, não havendo irregularidade em sua utilização em conjunto com os demais elementos probatórios na formação do convencimento, sobretudo por ter sido submetida ao contraditório na fase judicial.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.949.560/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.)

Da justa causa - constituição prévia do crédito tributário

Não merece também amparo a tese da defesa de que haveria nulidade a ser declarada por ausência de justa causa, sob o fundamento de que não houve constituição do crédito tributário.

É que o crime de descaminho é formal, sendo desnecessária a prévia constituição definitiva do crédito tributário para a proposta da ação penal, não havendo que se aplicar o teor do enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal. Neste viés:

DESCAMINHO – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DESNECESSIDADE. Sendo o crime de descaminho formal, inadequado é assentar a necessidade de procedimento administrativo fiscal com a constituição do crédito tributário.
(HC 121798, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018)

Do mérito

Considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem - desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), portanto, prescindindo-se de argumentos próprios, adoto os seguintes trechos da sentença de lavra do Juiz Federal Vitor Barbosa Valpuesta (evento 331 do processo originário) para rechaçar as alegações de apelações da defesa e manter a condenação dos réus como incursos nas penas do crime do art. 334, §1º, "c", do CP, diante da subsunção dos fatos aos tipos delitivos, posto que comprovados nos autos, pelas provas documentais e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, as materialidades e os respectivos nexos de causa e efeito com as autorias delitivas, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude:

2.2. DA MATERIALIDADE

A materialidade resultou devidamente comprovada pelo auto de apreensão de fls. 22/23, constante da Representação Fiscal de nº 10074.001064/2007-01 (fls. 09/21), bem como diante do Laudo de Exame em Equipamento Eletrônico às fls. 153/157, que foi apto em afirmar que: “os coletores de notas examinadas apresentaram o indicativo de origem de TAIWAN, e os demais componentes tiveram sua origem informada, quando possível a identificação”.

O termo de apreensão, Constatação, Lacração, Intimação, Transporte e Recebimento de Máquinas de Jogos de Azar de fls. 22/24 foi apto em afirmar que foram verificados maquinários sem identificação de fabricante e número de série, numeradas sequencialmente de R01 a R69, nos respectivos lacres, junto ao estabelecimento comercial C. Cabral Bar e Diversões Ltda, CNPJ nº 05.519.966/0001-53, sito à Rua Siqueira Campos, 143, PV 01, Lj 100, tendo sido apreendidas 69 (sessenta e nove) máquinas nas condições descritas acima e, portanto, em desacordo com o Decreto-Lei nº 3.688/41, art. 50, e com a Instrução Normativa da Receita Federal de nº 309/2003 - vigente à época dos fatos -, que prevê pena de perdimento para a introdução de máquinas de vídeo-poquer, vídeo-bingo e caça níqueis, bem como de quaisquer outras máquinas eletrônicas programadas para exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, ao país, aplicando-se tal pena, também, às partes, peças e acessórios importados, quando no curso do despacho aduaneiro ou em procedimento fiscal posterior, se ficar comprovada sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas, sendo tal hipótese a dos autos.

Em consonância com o acima exposto, tem-se o relatório constante da Representação Fiscal de nº 10074.001064/2007-01, ao afirmar que:

(...) No dia 07/05/2007 foi realizada operação de fiscalização no Bingo Cantinho da Sorte – Rua Siqueira Campos, nº 143 – Pavilhão 1 – loja 100 (1º e 2º andares) – Copacabana – Rio de Janeiro – RJ – CEP: 22031-900, da empresa C. Cabral Bar e Diversões Ltda – CNPJ nº 05.519.966/0001-53. Na empresa supracitada, foram apreendidas 69 (sessenta e nove) MPE tipo vídeo-bingo. Todas as MEP foram apreendidas, conforme Termo de Apreensão nº OP REL 01/2007, datado de 07/05/2007, e conduzidas ao Depósito da RFB – Avenida Brasil nº 3001 – Benfica – Rio de Janeiro/RJ. AS MEP, quando da apreensão, não apresentavam a identificação do fabricante e o número de série, sendo numeradas sequencialmente pela Equipe/DIREP com as designações R01 a R69. (...)

Finalmente, tem-se o Ofício nº 47/2016 da Receita Federal às fls. 1031/1034, que foi apto em afirmar que as máquinas eletrônicas programadas (MEP) para exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como, posteriormente as partes, peças e acessórios importados, cuja destinação ou utilização seja para a montagem das referidas máquinas, sempre tiveram importação vedada, sendo que tais mercadorias, quando do despacho aduaneiro ou em procedimento de fiscalização posterior, devem ser apreendidas para fins de aplicação da pena de perdimento.

2.3. DA AUTORIA E DOLO

2.3.1. Da autoria e dolo atinentes ao acusado A. C. C.

Quanto à autoria, embora o réu negue que seja o responsável pelas máquinas apreendidas, aduzindo em sua defesa ser apenas um empregado do estabelecimento comercial em que funcionava o “bingo” e que trabalhava no bar, tendo sido a negociação de locação das referidas máquinas engendrada por seu tio, Fernando Campos, gestor de fato da referida empresa, tem-se que tal narrativa não foi corroborada pela prova adunada aos autos, ônus que incumbia à Defesa à luz do art. 156 do CPP, tendo em vista que o contrato social da empresa C. CABRAL BAR E DIVERSÕES ELETRONICAS LTDA, de fls. 162/174, é apto em apontar o réu como sócio, tendo o mesmo admitido, em sede de audiência instrutória – mídia à fl. 911 -, que era o administrador de fato do referido estabelecimento comercial, e que tinha ciência da existência de máquinas caça-níqueis junto ao estabelecimento, e posteriormente apreendidas em diligência fiscal. Afirmou o réu A. C. C., em seu interrogatório judicial (mídia arquivada à fl. 911), que:

(...) A acusação no meu entendimento não é verdadeira (...) o meu tio, Fernando Campos, que na época era o investidor, o dono, eu era apenas a pessoa que passei para ele a oportunidade, o ponto estava ali, e eu fui lá pra trabalhar (...) e depois que abrimos esse ponto, que era uma lanchonete, que a gente vendia sanduíche natural e esfirra, a empresa R-13, na época, ela nos procurou, mostrando a documentação que ela tinha e perguntou se haveria um interesse de que a gente colocasse uma ou duas máquinas no local para se fazer um teste, na época máquinas eletrônicas de jogos e apostas (...) aí eu pedi um tempo e comuniquei ao contador do meu tio, que era quem fazia tudo e legalizava, e ele consegui alvará de jogos eletrônicos e apostas (...) depois disso houve a oportunidade de pegar outra loja, então aumentamos o nosso restaurante, eu comecei a vender quentinhas e sanduíches naturais em casa, e na outra loja a gente colocou com isso mais máquinas, e foi aí que aumentou (...) e o que foi dito era que era uma operação para bingos, porque existia uma lei e essa lei não era mais válida (...) e a gente não se via na época como uma casa de bingos (...) era uma lanchonete, restaurante, com máquinas eletrônicas (...) tanto que a loja estava aberta e foram fechando os bingos (...) na época a R13 até notificou o batalhão local, delegacia local, mostrando a documentação que eles tinham para me provar que a gente podia ficar aberto e eu acreditei muito na empresa (...) eu acreditei que se tratava de um caso específico, diferente do que estava acontecendo (...) então quando houve essa fiscalização eu fui pego de surpresa (...) inclusive a R-13 pediu restituição dessas máquinas (...) a gente acreditou que tínhamos documentação para funcionar (...) a gente nunca tratou como bingo, acho que o nome foi dado como fantasia (...) o nome “Cantinho da Sorte” foi o meu tio que deu, nem fui eu, e como tinha jogos, como era uma loja pequenininha (...) então foi ideia do meu tio Fernando que faleceu neste ano (...) o contrato existe, eu não me recordo se fui eu que assinei (...) a Flávia não participava de nada, ela não ia lá, na verdade o meu tio só não foi sócio mesmo por questão tributária, porque ele já era sócio de outra empresa, então ele pediu que ela entrasse de sócia lá, mas em principio ela não participava de nada (...) o meu tio tinha a procuração, só não lembro se ele que assinou, ele que resolvia tudo, conta bancária, tudo (...) as máquinas de bingo são máquinas de gabinetes enormes e as máquinas nossas eram pequenininhas e essa loja tinha uma mezanino em cima, e dessas 69 máquinas, se tinham 30 funcionando, era muito (...) inclusive tinha lojas que como a R-13 não tinha local de manutenção, eles colocavam as máquinas lá como depósito (...) eu era mais um funcionário, quem fazia os pagamentos, a idealização desse negócio foi dele (Fernando Campos) também (...) os representantes da R-13 iam no local, faziam a medição deles, viam quanto tinha dado de lucro e davam nossos 20% (...) as máquinas ficavam lacradas e eram eles que tinham acesso, que abriam (...) era marcado um dia para fazer a contabilidade, o que era feito com o meu tio (...) depois da documentação entregue, o meu tio que me trouxe o conhecimento, que estudou o caso, que colocou nos advogados e que analisaram a documentação e foi uma determinação dele (Fernando Campos) (...) eu nunca tratei diretamente com o Sr. Jorge e com a Sra. Simone (...) Flávia nunca ia lá, nunca foi, e que eu saiba ela não recebia parte dos lucros da lanchonete, pois era meu tio quem tomava conta (...) o Sr. Fernando Campos sempre acreditou que estaria trabalhando de forma lícita (...) o percentual da R-13 era de 80% e de 20% para a empresa (...) o Sr. Fernando veio a óbito em 2007 ou 2008 (...) na C. Cabral existia máquinas de fliperama, e no próprio contrato social constava que teriam como objeto social também a atividade de jogos de diversões (...)

No entanto, os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência instrutória não corroboram com o alegado pelo réu em seu interrogatório. Ademais, não demonstrou a Defesa do acusado que Fernando Campos era administrador de fato do referido estabelecimento, ônus que lhe incumbia à luz do art. 156 do CPP, não acostando aos autos quaisquer documentos que comprovassem o alegado (notas fiscais, recibos e etc...), efetivamente assinados pelo mesmo, sendo certo que, inclusive, terceiras pessoas – Sra. Ada Cristina Brasil Abreu e Jefferson Rodrigues da Silva - assinaram os termos de apreensão de fls. 31/33. Pelo contrário, o próprio acusado afirmou em sede judicial, conforme acima exposto, que administrava de fato o estabelecimento comercial, prestando auxílio físico no local, e que tinha ciência de que referidas máquinas ali existentes tratavam-se de caça-níqueis, o que ganha relevo ante o nome fantasia de C. CABRAL BAR E DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA como “Bingo Cantinho da Sorte” – o que denota a ciência quanto à habitualidade atinente à exploração de máquinas caça-níqueis no local -, conforme se evidencia em fls. 10/21, inclusive detalhando em seu interrogatório sobre a evolução do plano negocial pactuado com a empresa R-13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA, locadora das referidas máquinas.

A condenação, portanto, é medida imperativa. O acusado tinha conhecimento que a conduta era ilícita.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do TRF da 2ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELAS RÉS. CRIME DE CONTRABANDO. BINGO CLANDESTINO. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS “C”, DO CP - UTILIZAR, NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL, MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS, DE ORIGEM ESTRANGEIRA, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, SEM A DOCUMENTAÇÃO DEVIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR AMOSTRAGEM. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I Rejeito as preliminares: não ocorreu violação ao art. 155, do CPP, vez que o magistrado pautou sua decisão não só nas investigações policiais, mas também nos laudos periciais feitos por amostragem e nos depoimentos das acusadas; não houve violação ao art.212, do CPP porque o juiz obedeceu à ordem legal estabelecida . II-A autoria e a materialidade restaram bem delineadas nos autos, através do laudo pericial nº 1895/2010 e dos Relatórios da Receita e da ABINEE que comprovaram a origem estrangeira das 98 máquinas “caça-níqueis” apreendidas; as rés confessaram que eram atendentes no bingo clandestino, sendo as responsáveis por ensinar o manuseio das máquinas aos clientes, efetuar os pagamentos e prestar contas a uma suposta gerente Débora; logo, exerciam as funções de gerentes do bingo; FABÍOLA já havia realizado transação penal na Justiça estadual, quando trabalhava em outro bingo. IIIComprovado o dolo eventual, pois as máquinas estavam desacompanhadas de documentação legal. IV- Recurso das rés desprovidos para manter, in totum, a sentença condenatória.

(TRF2- ACR 9911, Relator: Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, Data Decisão:05.03.2013; Publicado: EDJF2R- :20/03/2013)

Outrossim, ainda que não soubesse que o crime era de contrabando, a ele não poderia escapar à argúcia de que a instalação desse tipo de equipamento era atividade censurada, como é de corrente sabença. O dolo aqui é o geral e genérico. Ainda que o resultado não fosse o esperado através da conduta que perpetrava, acabou ele ocorrendo, de uma ou de outra forma.

A utilização em proveito próprio ou alheio e no exercício de atividade comercial também ficaram comprovadas, uma vez que as referidas 69 (sessenta e nove) máquinas caça-níqueis estavam sendo exploradas no estabelecimento comercial por ele administrado.

Logo, havia geração de renda em favor do responsável pelo estabelecimento comercial, o ora réu. Portanto, não há que se falar em erro de tipo, uma vez que o réu, na posse de 69 (sessenta e nove) máquinas caça-níqueis, não era um mero locador de espaço físico, mas, de fato, um administrador de bingo, e, por conseguinte, conhecedor do funcionamento das máquinas caça-níqueis em pleno funcionamento no seu estabelecimento comercial.

Confira-se nesse sentido a jurisprudência ora colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 334, §1º, ALÍNEA C, DO CP. EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. BINGO CLANDESTINO. ARTS. 5º, LV E 93, IX, DA CF. AUTORIA COMPROVADA. CONHECIMENTO DAS ELEMENTARES DO TIPO. ART. 212 DO CPP. PENA DE MULTA. NÃO COMINADA.

1. O decreto condenatório foi devidamente fundamentado, conforme determina o art. 93, IX, da CF, tendo o magistrado demonstrado e analisado minuciosamente no bojo da sentença todos os elementos que formaram a sua convicção. Não vislumbro desrespeito ao regramento do inciso LV do art. 5º da CF. Ao réu foi dado o acesso a todas as provas existentes nos autos e a oportunidade de contraditá-las, tendo o mesmo exercido seu direito à ampla defesa e ao contraditório de forma plena. 2. A imputação da autoria delitiva não foi baseada unicamente em depoimentos colhidos durante o inquérito policial. A apreciação do conjunto probatório formou a convicção do Juízo, conforme os ditames do art. 155 do CPP. 3. Ao trabalhar no bingo clandestino e assumir funções de responsabilidade, o acusado assumiu o risco de sua conduta, pois sabia que incorreria em atividade ilícita, porquanto é notório e de conhecimento de todos que a exploração das denominadas máquinas caça-níqueis nunca foi uma prática permitida pelo ordenamento jurídico. Dolo reconhecido. 4. O vídeo do depoimento da testemunha demonstra que o magistrado observou o art. 212 do CPP durante a audiência, pois apenas complementou a inquisição com vistas a esclarecer os fatos, nos termos do parágrafo único do referido dispositivo. 5. Exclusão da pena de multa, vez que não cominada para o tipo penal do art. 334 do CP. 6. Recurso de apelação parcialmente provido, para excluir a pena de multa. (TRF2, ACR nº 9603, Segunda Turma Especializada, Relatora: Desembargadora Liliane Roriz, Data Decisão: 19.06.2012; Publicado DJF2R

Ressalte-se que a defesa não logrou apresentar documentação que comprovasse a regular introdução no país das mercadorias (componentes das máquinas) em questão, para fins de afastar a ocorrência do delito de contrabando.

Ademais, a alegação de inexigibilidade de conduta diversa resultou não comprovada. É igualmente desimportante que o réu não tenha participado da internacionalização dos equipamentos, pois para a configuração do crime de contrabando, é suficiente o manter em depósito, já que o tipo é de conduta múltipla, no exercício de atividade comercial, independentemente de ser esta atividade relacionada com a exploração dos referidos equipamentos.

No caso, tem-se que a referida exploração se deu no exercício de atividade comercial, o que já basta para a subsunção ao tipo de contrabando.

Ademais, quanto à alegação atinente ao possível aspecto de licitude amparado em Alvará de Licença conferido para funcionamento do Estabelecimento (fl. 367) e nos autos do Mandado de Segurança de nº 2002.004.02078, tem-se que, no primeiro caso, o ato administrativo em tela possui natureza jurídica meramente administrativa, conferido pela Secretaria Municipal de Fazenda, permitindo-se, tão somente, o funcionamento do estabelecimento comercial, contanto que não sejam praticadas ilicitudes nas atividades ali estabelecidas, o que não é a hipóteses dos autos, tendo em vista que tais atividades confrontam com o Decreto Municipal de nº 27791/2007 do Rio de Janeiro.

Já no que pertine ao Mandado de Segurança de nº 2002.004.02078, tendo em vista a decisão proferida naqueles autos pela E. 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls. 413/417 e 509/513), a questão foi abordada no parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado (PGE/RJ) (fls. 439/440 e 535/536), nos seguintes termos:

(...) Neste mandado de segurança impetrado em 2002 e com decisão concessiva em 2003, a Impetrante obteve ordem judicial para que as apreensões ocorram obedecido o devido processo legal, se houver notícia da prática da infração penal, e não apenas porque há suspeita de que algum equipamento sirva para a prática de ilícito. É dito expressamente neste acórdão que é concedida a segurança para que não haja apreensões das máquinas, a não ser na forma antes exposta, como seja, se houver notícia de prática delituosa. (...) (...) O que não está transitada em julgada é a decisão judicial que estende aquele acórdão para outra causa de pedir, como se a Impetrante tivesse obtido uma decisão guarda-chuva que a salvaguarde de sofrer qualquer apreensão em suas máquinas. Esta interpretação da Impetrante sobre o verdadeiro alcance do julgado pode lhe ser extremamente conveniente, mas em absoluto lhe foi garantido pelo Judiciário, a meu ver, não fosse tal pretensão vedada pelo art. 460 do CPC, que impede decisão genérica. (...)

E conforme explicitado no referido acórdão (fls. 414/417), destaco trecho daquela fundamentação:

(...) Como já foi dito, pode o Estado, no exercício de seu poder de polícia exigir licenciamento prévio e, até, exame dos equipamentos mesmo após já estarem sendo utilizados, mas desde que se autolimite, efetivando exames prestos e com datas antes determinadas, a não ser que receba notícia da prática delituosa, quando, então, no exercício do poder da polícia, poderá efetivar a apreensão, instaurando o competente inquérito, para apuração dos fatos delituosos. (...)

E foi exatamente essa a hipótese dos autos, uma vez que a diligência realizada pela Receita Federal deflagrou-se com a “Operação Relâmpago”, tendo sido realizada operação de fiscalização junto ao estabelecimento “Bingo Cantinho da Sorte” mediante lavratura de auto de infração decorrente de ação fiscal da Divisão de Repressão ao Contrabando e Descaminho / DIREP em conjunto com o Gabinete de Gestão Integrada (GGI) da Secretaria de Segurança Pública/RJ, visando a fiscalização dos estabelecimentos comerciais e empresas possuidoras ou proprietárias de Máquinas Eletrônicas Programadas (MEP), do tipo caça-níqueis, video-bingo e videopôquer e seus similares, bem como equipamentos eletrônicos destinados à exploração de jogos eletrônicos e suas partes, peças e acessórios quando importados e confirmada a sua utilização nas referidas MEP.

Prosseguindo, sequer a sentença absolutória proferida pelo IV Juizado Especial Criminal nos autos de nº 2008.001.063644-9 (fls. 553/554) é apta a afastar o dolo do acusado, tendo em vista que aquele decisum tão somente afastou a justa causa no tocante a fatos diversos – apreensão de outras 47 máquinas de jogo, pela Receita Federal, em 08/03/2008 -, tendo em vista que inexistiu prova pericial naqueles autos que demonstrasse a ilegalidade no funcionamento daquelas máquinas apreendidas, o que em absoluto confunde-se com a hipótese dos autos (fls. 153/157).

Dessa forma, presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e o subjetivo do delito. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de 18 (dezoito) anos, com maturidade mental, que, com consciência da ilicitude do fato, sendo livre e moralmente responsável, reunia aptidão e capacidade de autodeterminação para decidir-se pelo direito e contra o crime. Em razão disso, a condenação é medida imperativa.

(...)

2.3.3. Da autoria e dolo atinentes aos acusados J. S. S. e S. M. T.

Quanto à autoria, o réu J. S. S. afirmou, em seu interrogatório judicial (arquivo em mídia à fl. 911), que:

(...) A acusação não é verdadeira. (...) Eu era sócio da empresa (R13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA) (...) Simone era sócia também. Não havia outros sócios. (...) Nós alugávamos esses equipamentos. (...) Nós puxávamos pelo computador. Esses jogos, você bota no computador, vem e a gente colocava. (...) Alguém programava, já vinha programado. (...) Eu comprava na Gabima, que forneci os equipamentos prontos, tudo pronto. (...) era tudo com orientação deles (Gabima). (...) A Gabima já fornecia a máquina pronta. (...) A empresa chegou a ter umas 200 máquinas, no máximo. (...) Sobrava no final uma média de 30% do total arrecadado. (...) A proporção era meio a meio com cada dono de estabelecimento. (...) nós achávamos que estávamos trabalhando legalmente. (...) a empresa está parada. Desde que foi proibida, nós perdemos tudo. (...) eu não sabia do nome do bar da Siqueira Campos, só depois que eu vim saber que era “Cantinho da Sorte”. (...) quem tinha mais máquinas era lá, porque era tudo dividido, nós tínhamos poucos pontos, porque o período de trabalho foi curto. (...)

Por outro lado, a ré S. M. T. afirmou, em seu interrogatório judicial – também arquivado em mídia à fl. 911 -, que:

(...) a acusação é verdadeira. (...) Eu era sócia da empresa R13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA na parte burocrática. Cheguei a ir algumas vezes. (...) O outro sócio da empresa era o Sr. Jorge. (...) Eu não tinha conhecimento de que alguns dos elementos destas máquinas eram de importação proibida. Todas tinham nota fiscal com a empresa Gabima. (...) Cheguei ir a Caxias algumas vezes. (...) Algumas vezes eu comprava máquinas prontas e em outras nós mesmos que montávamos. (...) A parte operacional era que fazia a parte da montagem, que cabia ao Sr. Jorge. (...) Eu não sei se e a empresa tinha gente para fazer programação. (...) Eu ia à Gabima para resolver problemas de notas fiscais, para entregar alguma documentação, mas eu não fazia essa parte da compra. Essa parte da montagem não me pertencia. (...) Eu e o Sr. Jorge éramos os únicos sócios da empresa, e a participação era igualitária. (...) Na parte operacional as decisões eram integralmente dele. (...)

Portanto, é fato incontroverso que competia a repartição de tarefas atinentes à empresa R13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA aos réus JORGE e SIMONE, cabendo ao primeiro a parte operacional e estrutural no tocante à locação das máquinas eletrônicas programadas apreendidas, inclusive verificando a oportunidade de pontos e disponibilização de máquinas para locação aos estabelecimentos escolhidos, cabendo à ré a responsabilidade atinente ao âmbito administrativo e burocrático.

A condenação, portanto, é medida imperativa.

O acusado tinha conhecimento que a conduta era ilícita.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do TRF da 2ª Região:

I Rejeito as preliminares: não ocorreu violação ao art. 155, do CPP, vez que o magistrado pautou sua decisão não só nas investigações policiais, mas também nos laudos periciais feitos por amostragem e nos depoimentos das acusadas; não houve violação ao art.212, do CPP porque o juiz obedeceu à ordem legal estabelecida . II-A autoria e a materialidade restaram bem delineadas nos autos, através do laudo pericial nº 1895/2010 e dos Relatórios da Receita e da ABINEE que comprovaram a origem estrangeira das 98 máquinas “caça-níqueis” apreendidas; as rés confessaram que eram atendentes no bingo clandestino, sendo as responsáveis por ensinar o manuseio das máquinas aos clientes, efetuar os pagamentos e prestar contas a uma suposta gerente Débora; logo, exerciam as funções de gerentes do bingo; FABÍOLA já havia realizado transação penal na Justiça estadual, quando trabalhava em outro bingo. III Comprovado o dolo eventual, pois as máquinas estavam desacompanhadas de documentação legal. IV- Recurso das rés desprovidos para manter, in totum, a sentença condenatória.

(TRF2- ACR 9911, Relator: Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, Data Decisão:05.03.2013; Publicado: EDJF2R- :20/03/2013)

Outrossim, ainda que não soubesse que o crime era de contrabando, a eles não poderia escapar à argúcia de que a instalação desse tipo de equipamento era atividade censurada, como é de corrente sabença. O dolo aqui é o geral e genérico. Ainda que o resultado não fosse o esperado através da conduta que perpetrava, acabou ele ocorrendo, de uma ou de outra forma.

A utilização em proveito próprio ou alheio e no exercício de atividade comercial também ficaram comprovadas, uma vez que as referidas 69 (sessenta e nove) máquinas caça-níqueis apreendidas estavam sendo locadas pela empresa administrada pelos réus.

Logo, havia geração de renda em favor dos responsáveis pelo empreendimento referido, ou seja, aos réus JORGE e SIMONE.

Portanto, não há que se falar em erro de tipo, uma vez que os réus, na posse de 69 (sessenta e nove) máquinas caça-níqueis, na qualidade de locadores das máquinas apreendidas, eram conhecedores do funcionamento do referidos maquinários.

Confira-se nesse sentido a jurisprudência ora colacionada:

Ressalte-se que as Defesas não lograram apresentar documentação que comprovasse a regular introdução no país das mercadorias (componentes das máquinas) em questão, para fins de afastar a ocorrência do delito de contrabando.

Ademais, a alegação de inexigibilidade de conduta diversa resultou não comprovada.

É igualmente desimportante que os réus não tenham participado da internacionalização dos equipamentos, bem como da montagem das máquinas apreendidas, pois para a configuração do crime de contrabando, é suficiente que, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, nos termos do art. 334, §1º, “c” do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.008/2014, hipótese esta a dos autos.

Ademais, quanto à alegação atinente ao possível aspecto de licitude amparado nos autos do Mandado de Segurança Preventivo de nº 2002.004.02078, tendo em vista a decisão proferida naqueles autos pela E. 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls. 413/417 e 509/513), a questão foi abordada no parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado (PGE/RJ) (fls. 439/440 e 535/536), nos seguintes termos:

(...) Neste mandado de segurança impetrado em 2002 e com decisão concessiva em 2003, a Impetrante obteve ordem judicial para que as apreensões ocorram obedecido o devido processo legal, se houver notícia da prática da infração penal, e não apenas porque há suspeita de que algum equipamento sirva para a prática de ilícito. É dito expressamente neste acórdão que é concedida a segurança para que não haja apreensões das máquinas, a não ser na forma antes exposta, como seja, se houver notícia de prática delituosa. (...) (...) O que não está transitada em julgada é a decisão judicial que estende aquele acórdão para outra causa de pedir, como se a Impetrante tivesse obtido uma decisão guarda-chuva que a salvaguarda de sofrer qualquer apreensão em suas máquinas. Esta interpretação da Impetrante sobre o verdadeiro alcance do julgado pode lhe ser extremamente conveniente, mas em absoluto lhe foi garantido pelo Judiciário, a meu ver, não fosse tal pretensão vedada pelo art. 460 do CPC, que impede decisão genérica. (...)

E conforme explicitado no referido acórdão (fls. 414/417), destaco trecho daquela fundamentação:

Prosseguindo, sequer a sentença absolutória proferida pelo IV Juizado Especial Criminal nos autos de nº 2008.001.063644-9 (fls. 553/554) é apta a afastar o dolo dos acusados, tendo em vista que aquele decisum tão somente afastou a justa causa no tocante a fatos diversos – apreensão de outras 47 máquinas de jogo, pela Receita Federal, em 08/03/2008 -, tendo em vista que inexistiu prova pericial naqueles autos que demonstrasse a ilegalidade no funcionamento daquelas máquinas apreendidas, o que em absoluto confunde-se com a hipótese dos autos (fls. 153/157).

No tocante à alegação de que os contratos referentes aos maquinários apreendidos foram efetuados mediante notas fiscais, tem-se que o ofício da Receita Federal de fl. 1.031 foi apto a afastar qualquer arguição de ausência de dolo pelos sócios da empresa R13 DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA:

Senhor Juiz, Cumprimentando-o, informamos, em resposta ao seu ofício, acima referenciado, que as máquinas eletrônicas programadas (MEP) para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como, posteriormente as partes, peças e acessórios importados, cuja destinação ou utilização seja para a montagem das referidas máquinas, sempre tiveram importação vedada.

Ademais, conforme bem pontuado pela ilustre representante ministerial em suas razões finais de fls. 1.047/1.070, tais notas fiscais carreadas aos autos (fls. 442/455 e 538/551) – em que somente uma foi de fato emitida pela empresa GABIMA DO BRASIL, referindo-se a tão somente 40 (quarenta) unidades de “máquina metálica de mini-game para diversão mod. TRDA4”, sem data, identificação e assinatura do recebedor - não comprovam qualquer compra regularmente efetuada atinente ao maquinário apreendido, principalmente no tocante aos componentes eletrônicos introduzidos no mercado interno, tendo em vista que foram realizadas de foram genérica e superficial, não englobando os noteiros importados de TAIWAN, bem como não especificaram os números de série.

Finalmente, verifica-se que a empresa locadora da qual os réus eram sócios possuía a denominação social R13 DIVERSÓES ELETRÔNICAS LTDA, o que demonstra que teriam o fornecimento e exploração de caça-níqueis como atividade habitual, o que se corrobora com a afirmação de que possuíam cerca de 200 (duzentas) máquinas em atividade, sendo que somente as 69 (sessenta e nove) máquinas apreendidas foram avaliadas em R$ 690.000,00 (seiscentos e noventa mil) pela Receita Federal (fl. 30).

Dessa forma, presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e o subjetivo do delito. A par disso, não agiram os acusados amparados por qualquer excludente de ilicitude. Os agentes são culpáveis, eis que maiores de 18 (dezoito) anos, com maturidade mental, que, com consciência da ilicitude do fato, sendo livres e moralmente responsáveis, reuniam aptidão e capacidade de autodeterminação para decidirem-se pelo direito e contra o crime.

Em razão disso, as condenações são medidas imperativas.

2.4. DA TIPICIDADE

Não há que se falar em atipicidade conglobante à hipótese, tendo em vista que presente a antinormatividade da conduta dos agentes, bem como diante da presença da tipicidade material, ou seja, há critério material de seleção do bem a ser protegido previsto em seu texto normativo, uma vez que a criminalização do contrabando tem a finalidade específica de coibir o ingresso em território nacional de produto proibido, visando proteger a sociedade de produto nocivo à segurança, à ordem, à saúde ou à paz social, hipótese esta a dos autos, tendo em vista que a importação de noteiros para uso em caça-níqueis destina-se à atividade de exploração de máquinas caça-níqueis – jogos eletrônicos de azar -, conduta esta reprimida pelo Decreto nº 3.688/41, configurada como contravenção penal.

Assim, não merecem prosperar as alegações atinentes ao amparo das condutas imputadas na denúncia no tocante à decisão proferida em sede de mandado de segurança pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme já analisada em sede de perfazimento do elemento subjetivo delitivo.

Da dosimetria

Reforço que, com relação à dosimetria das penas, o juiz sentenciante, após sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, aplicou adequadamente as sanções aos réus, fixando-as de forma individualizada e proporcional, cumprindo o mandamento constitucional previsto no art. 5º, XLVI, da CRFB, revelando-se ao final necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção dos delitos (evento 331-sent163-fls.38/42):

3.1. A. C. C.

Na primeira fase de aplicação da pena, tem-se que a culpabilidade não merece exasperação por não ter ultrapassado fatos de igual jaez. Nota-se que o réu é primário (fls. 377/379). Prosseguindo, não há elementos sobre a conduta social ou personalidade do réu, o que impõe considerá-las como favoráveis a ele. Os motivos e as circunstâncias são os do tipo penal em que ele se acha incurso. As consequências, no entanto, conforme fundamentação acima, devem ser valoradas negativamente, diante da quantidade exacerbada de máquinas caça-níqueis – 69 (sessenta e nove) no total -, bem como a vasta quantia arrecadada – R$ 21.652,00 (vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e dois reais) -, apreendidos em seu estabelecimento comercial, pelo que exaspero a pena-base em 8 (oito) meses. Por fim, a circunstância relativa ao comportamento da vítima não pode ser computada em seu desfavor porque se trata do Estado, razão pela qual entendo ser justo e necessário fixar a pena base em 1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Na 2ª fase de aplicação da pena, incide a confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP), conforme fundamentação supra, pelo que ausentes circunstâncias agravantes, fixo a pena provisória em 01 (um) ano e 02 (dois) meses.

Na 3ª fase de aplicação da pena, não existem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

Considerando as circunstâncias judiciais acima, aplico-lhe a pena de multa definitiva consistente em 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo vigente à época do cometimento do crime, corrigido monetariamente (art. 49, §1º e 60, ambos do CP).

Tendo em vista que foi aplicada pena privativa de liberdade em patamar inferior a quatro anos, que o réu é primário e a favorabilidade das circunstâncias judiciais (art. 44, I, II e III, do CP), substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 43, I e IV do CP), a critério do Juízo da execução.

O réu respondeu ao processo em liberdade, não havendo, no momento, indicação da ocorrência de qualquer das hipóteses de periculum libertatis (art. 312 do CPP), motivo pelo qual poderá recorrer desta sentença em liberdade (art. 387, §1º, do CPP).

Não há que se falar em detração (art. 387, §2º do CPP).

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do CPP.

Deixo de fixar o mínimo reparatório (art. 387, IV, do CPP), por ser a infração praticada de sujeição passiva vaga e não causadora, via de regra, de prejuízo patrimonial diretamente apreciável.

3.2. J. S. S.

Na primeira fase de aplicação da pena, tem-se que a culpabilidade não merece exasperação por não ter ultrapassado fatos de igual jaez. Nota-se que o réu é primário (fls. 371/376). Prosseguindo, não há elementos sobre a conduta social ou personalidade do réu, o que impõe considerá-las como favoráveis a ele. Os motivos e as circunstâncias são os do tipo penal em que ele se acha incurso. As consequências, no entanto, conforme fundamentação acima, devem ser valoradas negativamente, diante da quantidade exacerbada de máquinas caça-níqueis – 69 (sessenta e nove) no total -, bem como a vasta quantia arrecadada – R$ 21.652,00 (vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e dois reais) -, apreendidos em máquinas locadas pela empresa administrada pelo réu, pelo que exaspero a pena-base em 8 (oito) meses. Por fim, a circunstância relativa ao comportamento da vítima não pode ser computada em seu desfavor porque se trata do Estado, razão pela qual entendo ser justo e necessário fixar a pena base em 1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Considerando as circunstâncias judiciais acima, aplico-lhe a pena de multa definitiva consistente em 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do maior salário-mínimo vigente à época do cometimento do crime, corrigido monetariamente (art. 49, §1º e 60, ambos do CP).

Não há que se falar em detração (art. 387, §2º do CPP).

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do CPP.

3.3. S. M. T.

Na primeira fase de aplicação da pena, tem-se que a culpabilidade não merece exasperação por não ter ultrapassado fatos de igual jaez. Nota-se que a ré é primária (fls. 316/322). Prosseguindo, não há elementos sobre a conduta social ou personalidade da acusada, o que impõe considerá-las como favoráveis a ela. Os motivos e as circunstâncias são os do tipo penal em que ela se acha incursa. As consequências, no entanto, conforme fundamentação acima, devem ser valoradas negativamente, diante da quantidade exacerbada de máquinas caça-níqueis – 69 (sessenta e nove) no total -, bem como a vasta quantia arrecadada – R$ 21.652,00 (vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e dois reais) -, apreendidos em máquinas locadas pela empresa administrada pela ré, pelo que exaspero a pena-base em 8 (oito) meses. Por fim, a circunstância relativa ao comportamento da vítima não pode ser computada em seu desfavor porque se trata do Estado, razão pela qual entendo ser justo e necessário fixar a pena base em 1(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Na 3ª fase de aplicação da pena, não existem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, §2º, “c” do Código Penal.

Tendo em vista que foi aplicada pena privativa de liberdade em patamar inferior a quatro anos, que a ré é primária e a favorabilidade das circunstâncias judiciais (art. 44, I, II e III, do CP), substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 43, I e IV do CP), a critério do Juízo da execução.

A ré respondeu ao processo em liberdade, não havendo, no momento, indicação da ocorrência de qualquer das hipóteses de periculum libertatis (art. 312 do CPP), motivo pelo qual poderá recorrer desta sentença em liberdade (art. 387, §1º, do CPP).

Não há que se falar em detração (art. 387, §2º do CPP).

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do CPP.

Deixo de fixar o mínimo reparatório (art. 387, IV, do CPP), por ser a infração praticada de sujeição passiva vaga e não causadora, via de regra, de prejuízo patrimonial diretamente apreciável.

Neste contexto, verifica-se que as consequências do crime foram valoradas negativamente na dosimetria da pena dos apelantes, diante da quantidade exacerbada de máquinas apreendidas- 69 (sessenta e nove), não havendo que se falar em desproporcionalidade neste ponto, o que, por outro lado, possibilitou a fixação da pena base acima do mínimo legal. No caso em apreço, resta justificada a majoração em 8 (oito) meses de reclusão.

Por outra aresta, a conduta dos réus, bem como a ilicitude de suas condutas e sua culpabilidade foram acertadamente consideradas como circunstâncias neutras pelo Juízo a quo, não merecendo prosperar a tese sustentada pelo MPF para aumentar as penas fixadas, sob o fundamento de que haveria habitualidade criminal, a existência de um arsenal maquinário no poder dos réus e a notória ilegalidade de suas atitudes.

Rechaço, portanto, as alegações de apelações da defesa e da acusação, esta última limitada a majoração das penas fixadas aos réus, mantendo o parâmetro aplicado na sentença condenatória.

Da prescrição retroativa da pretensão punitiva condicionada ao trânsito em julgado para a acusação

Transitando em julgado o acórdão para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa já terá ocorrido para os réus apelantes, porque regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF), sendo certo que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119 do CP).

No caso deste processo, o fato delituoso foi praticado antes do advento da Lei nº 12.234/2010, o qual extinguiu a prescrição retroativa contada entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia.

Entre o cometimento do delito, em 07/05/2007, e o recebimento da denúncia, em 16/05/2014 (evento 63), transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP), prazo prescricional correspondente à pena aplicada de 01 (um) ano e 02 (dois) meses, sem que houvesse ocorrido novo marco suspensivo ou interruptivo da prescrição.

Portanto, prestigiando os princípios da celeridade e economia processuais, DECLARO EXTINTA a punibilidade do crime imputado aos réus S. M. T., J. S. S. e A. C. C. (art. 334, §1º, "c", do CP), com fundamento no art. 61 do CPP e art. 107, IV, primeira parte, c/c arts. 109, V, 110, § 1º, 117, I, todos do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF, restando a eficácia desta declaração condicionada ao trânsito em julgado deste acórdão para a acusação.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos da defesa e da acusação.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001081166v41 e do código CRC a04dced6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/08/2022, às 15:03:33