Apelação Cível Nº 5022306-14.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
UNIÃO, parte ré na demanda originária, interpôs apelação (evento 40 da ação originária), procurando reformar a sentença prolatada pelo Juízo a quo (evento 34 da ação originária), que reconheceu o direito de TRÊS TRANSPORTES LTDA, parte autora, de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS e o ISSQN.
A sua pretensão recursal é a aplicação da modulação definida pelo E. STF, quando do julgamento da matéria específica relacionada ao ICMS nas bases de cálculos daquelas contribuições. A modulação determinada pela Suprema Corte indica a data de 15/03/2017 como o marco temporal para os efeitos das decisões judiciais que deferiram a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINE. Quanto ao ISS, reitera as razões expostas em sua contestação, procurando demonstrar que a matéria não deve ser julgada com base na utilização da mesma fundamentação utilizada pelo STF no caso do ICMS e que a modificação da sistemática de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (retirada do ISS de suas bases de cálculo) é medida antijurídica que deve ser repudiada pela Jurisdição.
Em contrarrazões (evento 43 da ação originária), a sociedade apelada postulou a rejeição do recurso, sustentando em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em manifestação, o Ministério Público Federal entendeu não haver interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento 6 da apelação).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme o relatório deste julgamento, TRÊS TRANSPORTES LTDA obteve sentença que reconheceu o seu direito de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS e o ISSQN. Na convicção de ter havido erro de julgamento, a UNIÃO interpôs apelação, postulando a aplicação dos efeitos da modulação decidida pela Suprema Corte (definição da data de 15/03/2017 como marco temporal para os efeitos das decisões judiciais sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculos do PIS e da COFINS) e reforma total da sentença no que se refere ao ISS, na certeza de a sua retirada das bases de cálculo das contribuições de referência ser medida antijurídica.
A questão em exame, ICMS e ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, não demanda maiores discussões.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se o acórdão, verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Quanto ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo E. STF, no RE 592.616-RG/RS. Não obstante, as Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional consideram que o ISS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Malgrado a convicção da parte recorrente, o caso demanda a aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN.
Nos termos do que já foi decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento se relaciona à obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.
Os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
A mesma lógica deve ser estendida à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nessa linha, repita-se, vem decidindo esta Colenda Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE 574.706/PR.
Oportuno mencionar, ainda que a Apelante não tenha pretendido discutir a questão, que a Lei 12.973/2014 contraria o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF que fixou, em repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Sendo assim, o reconhecimento do direito da sociedade apelada se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão, já mencionada, que fixou a tese em repercussão geral de o ICMS não compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. Confira-se:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como a presente ação ordinária foi ajuizada em 2020, depois do julgamento do RE 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
Cabe pontuar que o entendimento ora exposto não destoa dos recentes julgamentos da alçada das Colendas Turmas Especializadas desta Corte Regional, em quórum ampliado (13/6/2022), em demandas similares, conforme abaixo:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS E ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. (...). 2. Sobre os temas em julgamento, em relação ao ICMS, o v. acórdão embargado, no julgamento da apelação interposta pela União, adotou os fundamentos da decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, que, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, foi reconhecido o direito da Impetrante, ora Embargada, de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O v. acórdão embargado concluiu, ainda, que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE nº 596.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal. 3. O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Os aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. 4. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No caso, como a presente ação foi ajuizada em 14/06/2018, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. 6. (...). Examinando os presentes autos, verifica-se que, para reconhecer o direito da impetrante, esta Turma não afastou a aplicação de qualquer dispositivo legal, mas partiu, única e exclusivamente, do exame do alcance das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF, de observância obrigatória, RE 574.706/PR ao caso dos autos. 8. Embargos Declaratórios da União/Fazenda Nacional parcialmente providos, com efeitos infringentes. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL 0012425-69.2018.4.02.5001/ES, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ISS E ICMS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ISS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. (...). 3. A questão de mérito, no caso, cinge-se à inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 6. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário). Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 25/09/2017, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. 10. (...). 13. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas. (AC 0027779-62.2017.4.02.5004/ES, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ISS E ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DOS VALORES APÓS 15/03/2017. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. (...). 2. Mérito. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário). 5. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 30/05/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. 6. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame. 7. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente provida. (AC 5004363-79.2019.4.02.5110/RJ, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União, para determinar que a restituição e compensação a título de ISS e ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS somente alcance os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o E. STF.
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Data e Hora: 22/9/2022, às 7:52:23