EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 0008697-17.2018.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 09/05/2022 (Evento 9– ACOR2), que negou provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS e deu provimento à apelação da parte autora, para, além dos períodos reconhecidos na sentença e mantidos, reconhecer a especialidade dos períodos de 01/03/1997 a 31/01/2010 e 01/02/2010 a 03/11/2017 e condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial ao autor (NB 164.204.089-1), a partir da DER (19/12/2017), com o pagamento dos atrasados daí advindos, com juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO.
I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
III - A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
IV - A Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona a poeira de sílica como agente reconhecidamente cancerígeno em humano (grupo 1). Nessa seara, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 17 de agosto de 2018, decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que “a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)”.
V - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu períodos de atividade sob condições especiais (ruído, poeira de sílica e calor), razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria especial, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, com juros e correção monetária aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
VI - Invertido o ônus da sucumbência e, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC, observado os termos da Súmula 111 do STJ.
VII – Remessa necessária e apelação do INSS conhecidas e desprovidas. Apelação da parte autora conhecida e provida.”
Em razões de recurso (Evento 17 – EMBDECL1), sustenta o INSS, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em contradição “AO CONSIDERAR O PPP EM RELAÇÃO AO CALOR EM MEDIDA NÃO EXPRESSA EM IBUTG, MAS APENAS NA TEMPERATURA GLOBO, MERECENDO A ELE OUTORGAR EFEITOS INFRINGENTES PARA SE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E SE EXCLUIR COMO INSALUBRE O PERÍODO DE 01/02/2010 A 03/11/2017”.
Alega que “não consta do PPP/Laudo a metodologia empregada na aferição do ruído (NR-15 ou NHO-01 - NEN), o que torna impossível de se averiguar: em caso de ruído de impacto, se foi ultrapassado o nível de pico admissível em função do número de impactos ocorridos durante a jornada de trabalho, conforme tabela da NHO-01; e em caso de ruído contínuo/intermitente, se durante a jornada de trabalho o segurado estaria exposto a este agente nocivo acima dos limites de tolerância, com base nos conceitos de NEN (nível de exposição normalizado)”.
Acrescenta que há necessidade de perícia técnica judicial, em função do “recurso representativo da controvérsia - RESP 1886795 (Tema 1083 STJ)”.
Sucessivamente, requer a aplicação imediata da nova metodologia de apuração de juros e correção monetária instituída pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Pugna, ainda, pelo conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 22 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Em relação às questões levantadas no recurso do INSS, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto aos períodos reconhecidos como especiais na sentença, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 17 – SENT30).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
O autor pretende na presente demanda o reconhecimento do labor especial nos períodos de 02/07/1990 a 09/03/1992; 11/05/1993 a 28/02/1997; 01/03/1997 a 17/11/2003; 18/11/2003 a 31/01/2010 e 01/02/2010 a 03/11/2017, em que trabalhou para as empresas Viação Itapemirim S.A. e Itabira Agro Industrial S.A., aduzindo a exposição ao agente nocivo ruído, hidrocarbonetos, poeira de sílica, calor, ácido sulfúrico, ácido nítrico, ácido perclórico, cloreto de hidrogênio e fluoreto de hidrogênio.
(...)
Narra o autor, em apertada síntese, que laborou em condições especiais nos períodos de 02/07/1990 a 09/03/1992; 11/05/1993 a 28/02/1997; 01/03/1997 a 17/11/2003; 18/11/2003 a 31/01/2010 e 01/02/2010 a 03/11/2017. Ocorre que no requerimento administrativo deduzido em 19/12/2017 (NB 164.204.089-1)
Na hipótese dos autos, verifico que o autor deduziu pedido administrativo de concessão de aposentadoria especial NB 164.204.089-1 - DER: 19/12/2017 - folha 40.
A autarquia previdenciária reconheceu como atividade especial os períodos de 11.05.93 a 28.02.97 e 01.03.97 a 05.03.97 (folha 131).
Por sua vez, não reconheceu como labor especial do autor os períodos de 02.07.90 a 09.03.92 e 06.03.97 a 03.11.17 (folha 131).
Diversamente, entendo que houve a comprovação da especialidade durante os períodos a seguir analisados. Explico.
Períodos de atividade especial:
Apresentou o PPP de folhas 71/72, que atesta o trabalho no cargo de auxiliar de mecânico junto à empresa Viação Itapemirim S.A., exposto a níveis de ruído de 97,3 dBA, de maneira habitual e permanente, durante o período de 02/07/1990 a 09/03/1992. O referido lapso temporal deve ser considerado como atividade especial.
O período de 11/05/1993 a 28/02/1997 foi reconhecido administrativamente conforme folha 131 e houve a oferta do PPP de folha 73/74, devendo ser computado como labor especial.
Para o período de 18/11/2003 (a partir do Decreto n. 4.882) a 31/01/2010 a parte autora apresentou o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 73/74, que atesta a exposição do autor em caráter habitual e permanente ao agente nocivo ruído na intensidade de 86,9 dB(A), valor superior ao limite legal de 85 dB(A).
Teria exercido os cargos de laboratorista, analista físico e analista químico junto à Itabira Agro Industrial S.A.
O período deve ser considerado como atividade especial.
Nesse ponto, oportuno destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o fato de a empresa não ter utilizado a metodologia NEN - Nível de Exposição Normalizado não autoriza a reforma do acórdão, seja porque o INSS sequer alegou que a técnica utilizada pela empresa empregadora do autor teria ensejado uma aferição incorreta do nível de ruído a que o autor estava exposto, seja porque o segurado não pode ser prejudicado por eventual equívoco da empresa no particular.
Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei 8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, eis que ele não é responsável pela elaboração do documento e porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP e dos laudos técnicos que o embasam.
Melhor sorte não merece o argumento do INSS de que o magistrado de primeiro grau teria deixado de apreciar pedido da defesa constante na contestação, no sentido de ser necessária a apresentação de LTCAT, com base em supostos dados incoerentes e divergentes. Tal alegação foi corretamente analisada tanto na sentença, quanto na decisão que julgou os embargos de declaração (Evento 30 – SENT31), como se pode ver abaixo:
“O PPP é um documento elaborado pela empresa (ou à ela equiparada), de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos ou cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. O trabalhador tem o direito de receber cópia autenticada do PPP em caso de desligamento da empresa. O LTCAT, por sua vez, é documento de caráter pericial, de iniciativa da empresa, com a finalidade de propiciar elementos ao preenchimento do PPP. Deverá, ser assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, cujos dados deverão constar no referido documento. Deverá permanecer na empresa à disposição do INSS para fins, caso entenda necessário, de diligência de conferência dos dados constantes do PPP. É por isso que o PPP é o documento suficiente a fazer prova perante o INSS a cargo do trabalhador/segurado, não sendo razoável a exigência da apresentação do LTCAT, conforme a TNU já bem definiu nos autos n. 2006.51.63.000174-1, DJ de 15/09/2009.
Registre-se que, à míngua de disposição legal que assim estabeleça, é inexigível a apresentação dos laudos que subsidiaram as informações constantes no(s) PPP(s).
(...)
Consigne-se que o art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispõe que: a comprovação da efetiva exposição será feito mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS (PPP), emitido pela empresa ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico ou engenheiro do trabalho (§ 1º), ou seja, a comprovação é com o formulário e não no laudo técnico, que serve sim para subsidiar as informações constantes do formulário; há penalidade administrativa para a empresa que não mantiver o laudo técnico atualizado (§ 2º), ou seja, o laudo é de responsabilidade e guarda da empresa; e, a empresa deverá fornecer cópia autenticada do perfil profissiográfico quando da rescisão do contrato de trabalho (§ 3º), isto é, o documento que o trabalhador/segurado dispõe é o PPP e não o laudo técnico.
Dessa forma, não me parece razoável impor ao trabalhador, ora segurado, o ônus de trazer laudos que subsidiaram a confecção do(s) seu(s) PPP(„s). Diferente seria o encaminhamento da questão acaso fosse alegado algo específico que desacreditasse o formulário (PPP), como um defeito formal, falsidade, etc, quando, então, o INSS buscaria junto à empresa os elementos necessários a sanear eventuais dúvidas.”
“Assim, o argumento de que o nível de ruído teria reduzido, de um período para outro no mesmo setor, não tem o condão de afastar o PPP, sobretudo considerando o exercício de funções diversas, a ausência de vícios formais e a existência de laudos de medição da intensidade de ruído acostados nos autos a partir da fl.75.”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença no que se refere aos períodos nela reconhecidos como especiais.
Em relação à análise dos períodos de 01/03/1997 a 17/11/2003 e 01/02/2010 a 03/11/2017, algumas considerações merecem ser feitas.
Consta dos autos cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP do Evento 1 – OUT12, expedido pela Itabira Agro Industrial S/A, que consigna que, no período de 01/03/1997 a 31/01/2010, o autor laborou com exposição a poeira de sílica.
A Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona a poeira de sílica como agente reconhecidamente cancerígeno em humano (grupo 1).
Nessa seara, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 17 de agosto de 2018, decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que “a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)”.
Assim, a avaliação deve ser qualitativa, ou seja, exigindo-se apenas o mero contato físico com o agente químico poeira de sílica, sendo que nem mesmo a existência de equipamento de proteção individual – EPI é capaz de descaracterizar a especialidade da sua exposição.
Assim, o período de 01/03/1997 a 31/01/2010 também deve ser reconhecido como especial.
Já no que se refere ao período de 01/02/2010 a 03/11/2017 (data do PPP), o referido PPP consigna a exposição do segurado a ruído (na intensidade de 80,2 dB(A)), ácido perclórico, cloreto hidrogênio, fluoreto hidrogênio, ácido sulfúrico, ácido nítrico e calor (na intensidade de 34,1º C).
A intensidade de ruído registrada se encontra abaixo do limite de tolerância estabelecido para a época (superior a 85 decibéis, a partir de 18/11/2003).
Contudo, a intensidade de calor registrada se encontra acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, tornando despicienda a análise da questão sob a ótica dos demais agentes nocivos.
Ressalte-se que, em que pese o PPP mencionar ter havido fornecimento de equipamento de proteção individual, não restou efetivamente demonstrada a anulação ou a redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nessa seara, transcrevo, por oportuno, trecho da obra de Tuffi Messias Saliba:
“O controle da exposição ao calor é feito somente por meio de medidas coletivas, administrativas ou de organização do trabalho. As pausas em local adequado para descanso, muitas vezes, podem ser a solução no controle da exposição.
O controle por meio de Equipamento de Proteção Individual não ocorre, pois não é possível determinar se este reduz a intensidade do calor a níveis abaixo dos limites de tolerância, conforme prevê o art. 58 da Lei n. 8.213/91. Os EPIs (blusões e mangas), muitas vezes, podem até prejudicar as trocas térmicas entre o organismo e o ambiente. Assim, para esse agente, o direito ao benefício da aposentadoria especial não pode ser afastado pelo uso de EPI.”
(Saliba, Tuffi Messias. Aposentadoria especial: aspectos técnicos para caracterização. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 36)
Assim, concluo pelo reconhecimento da especialidade do período de 01/02/2010 a 03/11/2017.
Constatada a especialidade dos períodos de 02/07/1990 a 09/03/1992, 11/05/1993 a 28/02/1997, 01/03/1997 a 31/01/2010, 18/11/2003 a 31/01/2010 e 01/02/2010 a 03/11/2017 e procedendo à soma deles, excluindo-se os períodos concomitantes, o segurado alcança o total de 26 anos, 1 mês e 29 dias, o que é suficiente para a concessão de aposentadoria especial (NB 164.204.089-1), a partir da DER (19/12/2017) (...)”
Cabe acrescentar que a presente hipótese não se insere no tema 1.083 do STJ, que versa sobre a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). No presente caso, não existem diferentes níveis de ruído para o mesmo período ou variações de níveis que ensejem discussão acerca do método para alcançar o parâmetro fixo a ser analisado.
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Quanto aos atrasados do benefício previdenciário, o acórdão embargado decidiu que devem os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para reconhecer que a incidência da nova disposição introduzida pela EC 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora terá seus efeitos a partir de sua vigência, ou seja, não tem efeitos retroativos.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração para reconhecer que os parâmetros de juros de mora e correção monetária sejam aplicados aos atrasados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001057770v3 e do código CRC 23512346.
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