Apelação Cível Nº 5001855-53.2020.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
L. M. intenta ação de rito comum em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO – IFES, objetivando a nulidade do ato administrativo praticado no processo administrativo 23154.001190/2018-61, que determinou a reposição ao Erário do valor de R$ 4.518,57, condenando-se o réu a restituir os valores eventualmente descontados de forma indevida, tudo com base nos seguintes fundamentos:
1. No referido processo administrativo, considerou-se que o autor recebeu de forma indevida valores referentes a progressão concedida por erro de interpretação da administração.
2. Não pode o autor arcar com o referido ônus, em desalinho com a razoabilidade e proporcionalidade (art. 2º, da Lei 9.784/99), já que evidente sua boa-fé, fundada no princípio da legítima confiança, não podendo, pois, responder pela conduta da Administração.
Deferida a liminar, a ré contesta no Ev. 7, sustentando que o pagamento indevido não decorreu de má ou errônea interpretação da lei ou mudança de posicionamento jurídico, ms de erro material da Administração na aplicação da data das progressões do servidor, o que torna inaplicável o entendimento do tema 531, estando a pretensão de ressarcimento da ré fundada na autotutela administrativa e na regularidade do processo que a instrumentalizou.
Com réplica no Ev. 10 e alegações finais nos Ev. 30 e 32, vieram-me os autos.
A sentença tem o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, resolvo o mérito (art. 487, I, do CPC) e julgo o pedido PROCEDENTE, confirmando a tutela de urgência deferida, para desconstituir a obrigação de reposição ao Erário formalizada no âmbito do processo administrativo 23154.001190/2018-61, condenando o réu a abster-se de efetuar qualquer medida no intuito de sua cobrança. Condeno o réu a ressarcir o autor das custas adiantadas, devidamente atualizadas, bem como a pagar a seus patronos honorários que fixo em 15% sobre o valor da causa atualizado, tendo em vista o grau de diligência desempenhado e a necessidade de fixação da verba em patamar compatível com a mínima remuneração do labor advocatício exercido. Intimem-se. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC)”.
Apelação da parte ré pela reforma da sentença.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.
Promoção ministerial.
É o relatório resumido.
VOTO
Tenho por interposta a remessa necessária, vez que o dispositivo da sentença contém obrigação de fazer.
Como bem destacado pelo IFES, em contestação, o pagamento indevido não decorreu de má ou errônea interpretação da lei ou mudança de posicionamento jurídico, mas de erro material da Administração na aplicação da data das progressões do servidor, o que torna inaplicável o entendimento do tema 531, estando a pretensão de ressarcimento da ré fundada na autotutela administrativa e na regularidade do processo que a instrumentalizou.
A Administração Pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula nº 473 do STF).
Dessarte, uma vez constatado que determinada verba foi concedida indevidamente, como no caso dos autos, tem a Administração o dever, de cassar o ato de concessão, sob pena de afronta ao texto constitucional.
Nesse passo, cumpre afirmar que a revisão administrativa do ato concessório de vantagem, com sua eventual anulação, mostra-se perfeitamente viável. Em tal hipótese, não se cogita em direito adquirido ou irredutibilidade de vencimentos, pois, se na origem não há direito, o caso seria de pretender uma ilegalidade adquirida.
Ademais, a jurisprudência pátria há muito pacificou o entendimento de inexistência de direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico, sendo-lhes garantida, tão-somente, a irredutibilidade nominal de vencimentos.
No caso, não há dúvida plausível sobre interpretação, validade ou incidência da norma infringida e interpretação errônea por parte do apelante. Na presente hipótese, ocorreu um erro operacional que, uma vez descoberto, fez cessar o pagamento de valores referentes a progressão que estava sendo pago indevidamente ao apelado, de modo que a Administração faz jus à devolução dos valores pagos indevidamente.
No julgamento do MS 25.641, o STF definiu critérios cumulativos para que ocorra a dispensa de restituição de valores recebidos indevidamente. São eles: I - presença de boa-fé do servidor; II –ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III – existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e IV – interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração.
O TRF2 possui entendimento de que é devida a reposição ao erário nos casos em que o servidor receber quantias indevidas em decorrência de erro operacional da Administração.
Verificada a irregularidade no pagamento dos estipêndios da parte autora, em virtude de erros relativamente simples de cálculos e datas de progressões funcionais –, impunhase ao IFES a adoção de providências para sanar o erro, no exercício da autotutela, o que foi feito mediante a realização da reposição ao erário, para cobrança dos valores pagos indevidamente, sob pena de enriquecimento sem causa.
De registrar que os valores recebidos indevidamente pelos servidores públicos devem ser ressarcidos ao erário, nos termos dos arts. 46 e 114 da Lei 8.112/1990, bem como da recente Orientação Normativa 5, de 21 de fevereiro de 2013, expedida pela Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), estabelecendo os procedimentos a serem adotados, pelos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, para a reposição de valores ao erário.
Cumpre dizer que o servidor público deve ressarcir ao erário os valores que lhe foram indevidamente pagos, não obstante os tenha recebido de boa-fé, eis que eventual erro da administração não gera direito adquirido à percepção de vantagem indevida, cuja declaração de nulidade impõe o retorno ao status quo ante.
Há que ser ressaltado que a alegação de boa-fé da parte autora, por si só, não a exime de repor aos cofres públicos o montante que lhe foi pago indevidamente por erro da Administração.
Ressalte-se que a Administração, ao constatar a erronia, exercendo seu poder de autotutela, pode e deve reformar o ato administrativo de molde a reparar o erro cometido, "(...) determinando a reposição ao Erário dos valores pagos a maior, não havendo que se falar em ilegalidade ou abuso de poder, lesão a direito líquido e certo ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, desde que o procedimento a ser adotado seja previamente comunicado ao servidor e os descontos mensais, a título de ressarcimento, não ultrapassem 25% da remuneração, nos termos do art. 46, §2º, da Lei 8.112/90" (cf. TRF/2ª Reg., AMS 40340/RJ, Rel. Des. Fed. Fernando Marques, DJU de 07.02.2002, p. 387).
Ademais, não há provas cabais da boa fé objetiva do servidor apelado. Também não se trata de pessoa, in casu, incapaz civilmente, inválida ou de parca cultura. De destacar que a ninguém é dado alegar desconhecimento da lei.
Por fim, ainda que assim não fosse, descabe a aplicação, no caso em apreço, da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1769306/AL e do REsp 1769209/AL – Tema nº 1.009 (“Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”), com mérito julgado em 10.03.2021, uma vez que houve modulação dos efeitos da decisão de modo a abarcar apenas os processos distribuídos, na primeira instância, a partir da data de publicação do acórdão, ocorrida em 19.05.2021, sendo que o processo principal foi ajuizado em 2020.
Também não se aplica ao caso o tema 531 do STJ. A hipótese em apreço apresenta distinção em relação ao mencionado precedente do STJ no julgamento do 1.244.182/PB, de Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Tema 531, tendo em vista que a apelação menciona expressamente a natureza material/operacional, e não interpretativa, do erro que motivou o crédito de valores indevidos ao demandante, o que afastaria a incidência do mencionado entendimento consolidado.
Na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública. In casu, não há provas cabais de boa fé objetiva da parte.
Não destoa desse entendimento a jurisprudência desta Corte, inclusive desta 8ª Turma Especializada, consoante se verifica nos arestos a seguir transcritos, in verbis:
SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO DE VPNI. LEI Nº 8.270/1991, ART. 12, §5º. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. 1. Trata-se de pedido de declaração de nulidade do ato administrativo que determinou a restituição ao erário de valores recebidos pela autora, de boa-fé, relativamente ao pagamento da VPNI decorrente do adicional de insalubridade, previsto no art. 12, §5º, da Lei nº 8.270/91, em virtude de esta não mais se encontrar exposta à situação de trabalho que deu origem à percepção da referida vantagem. 2. A Administração Pública tem o poder-dever de corrigir situações irregulares. 3. (...) 4. No presente caso, houve equívoco da Administração sim, mas não se trata de hipótese de errônea interpretação da lei, e sim de simples falha operacional, uma vez que a autora, aposentada, não se encontrava mais exposta à situação de trabalho que deu origem ao pagamento da VPNI. 5. Em que pese o recebimento de boa-fé da vantagem, os valores indevidamente pagos à demandante devem ser restituídos à Administração, sob pena de enriquecimento ilícito, visto que a falha ocorreu por erro operacional e não por equivocada interpretação de lei. 6. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas. (TRF-2, AC201450010006455. Des. Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA. SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA. E-DJF2R – Data: 16/09/2015).
ADMINISTRATIVO - PENSIONISTA - PAGAMENTO A MAIOR EFETUADO NO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA PLAUSÍVEL SOBRE A INTERPRETAÇÃO, VALIDADE OU INCIDÊNCIA DA NORMA INFRINGIDA - POSSIBILIDADE DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, AINDA QUE TENHA HAVIDO BOA-FÉ - COMUNICAÇÃO PRÉVIA DO DESCONTO - NECESSIDADE - ART. 46 DA LEI Nº 8.112/90 - RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. 1 - A hipótese é de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, objetivando que a parte ré se abstenha de efetuar qualquer desconto em seu benefício de pensão a título de reposição ao erário, bem como a devolução dos valores já descontados sob o mesmo título. 2 - Cinge-se a controvérsia na possibilidade, ou não, de a Administração Pública efetuar descontos na folha de pagamento da pensionista que recebeu valores de boa-fé por força de erro da Administração. 3 - A Administração tem o poder-dever de anular os atos administrativos quando eivados de vício de legalidade, em virtude do princípio da autotutela administrativa, reconhecido pela jurisprudência, a teor das Súmulas nºs 346 e 473 do STF e, também, expressos no art. 53 da Lei nº 9.784/99. (...) 6 - A existência de boa-fé do servidor público não é capaz, por si só, de tornar indevida a restituição aos cofres públicos de valores pagos indevidamente por erro da Administração Pública . 7 - O C. STF reconheceu que a reposição, ao erário, dos valores percebidos apenas não se impõe quando presentes, de modo concomitante, os seguintes requisitos: 1) presença de boa-fé do servidor ou beneficiário; 2) ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; 3) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; 4) interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração (MS nº 25.641 - Tribunal Pleno - Rel. Min. EROS GRAU - DJe 22-02-2008). 8 - Ainda que seja possível, na hipótese, cogitar a presença de boa-fé por parte dos servidores e da ausência de influência ou de interferência no pagamento indevido, não se vislumbra, no caso em tela, a existência de erro escusável por parte da Administração Pública, ou seja, de dúvida plausível em relação à interpretação da norma, uma vez que o pagamento complementação do subsídio em valor maior que o devido foi efetuado por erro operacional da Administração. 9 - Os descontos em folha de pagamento, para fins de reposição de valores ao erário, deve observar a norma do art. 46 da Lei nº 8.112/90 que exige, apenas, a prévia comunicação ao servidor da realização dos descontos, o que não significa a necessidade de autorização do servidor ou de instauração de um prévio procedimento administrativo. Precedentes: REsp nº 1.239.362/SC - Segunda Turma - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 15-04-2011; AC nº 2010.51.01.003364-9 - Quinta Turma Especializada - Rel. Juiz Fed. Conv. MARCELO PEREIRA DA SILVA - e-DJF2R 13-09-2012; APELREEX nº 2008.51.01.009382-2 - Sétima Turma Especializada - Rel. Juiz Fed. Conv. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS - e-DJF2R 24-01-2011. 10 - No caso, verifica-se que a Autora foi notificada, e, inclusive, apresentou recurso administrativo manifestando-se contrariamente quanto à devolução dos valores indevidamente pagos. Dessa forma, a Administração Pública observou a norma e comunicou previamente à Autora sobre o desconto em seus proventos a título de ressarcimento, dando-lhe oportunidade de manifestação sobre o ato, não havendo qualquer ilegalidade a ser declarada. 11 - Improcedência do pedido autoral. Condenação em honorários advocatícios. 12 - Recurso e remessa necessária providos. Sentença reformada. (APELRE 201050010117790, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:20/06/2014.)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DOS VENCIMENTOS CREDITADAINDEVIDAMENTE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. 1 - Se a situação envolve caráter punitivo, se envolve uma situação fática não clara, nebulosa, ou uma situação cristalizada no tempo há longos anos, há que se observar o devido processo legal, previamente ao desconto nos vencimentos do servidor. 2 - Buscando, in casu, recobrar toda a discussão do devido processo legal, mas de antemão reconhecendo-se que o pagamento do adicional foi efetuado de forma indevida, sobreleva-se a desnecessidade de instauração de procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, para se chegar à mesma conclusão. 3 - Afastando-se o entendimento da sentença recorrida de ilegitimidade do ato praticado pela Administração, determina-se que se proceda ao desconto para a reposição ao erário público, adotando-se a linha do art. 46 da Lei 8.112/90, com a redação dada pela Medida Provisória 2.225 de 04/09/2001, ou seja, cujos valores não excedam a dez por cento da remuneração. 4 - Remessa necessária provida. (TRF-2, REOMS 119/RJ, Rel. para o acórdão Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU de 17.08.2005, p. 139).
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO - PROVENTOS PERCEBIDOS A MAIOR - ERRO NO SISTEMA - DEVER DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. I - Não é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança a autoridade apontada como coatora que, ao ser noticiada do deferimento de liminar, dá cumprimento integral à referida decisão, promovendo o desfazimento do ato inquinado de ilegal. II - Os servidores públicos ativos, inativos e os pensionistas estão obrigados a restituir ao Erário os valores percebidos indevidamente, ainda que de boa-fé. III - Sob o pálio do poder de autotutela da Administração Pública, bem como à luz do art. 46 da Lei n.º 8.112/90, dispensável a instauração de procedimento administrativo para que se proceda aos descontos nos vencimentos/proventos do servidor público a título de reposição ao Erário,bastando, tão-somente, mera comunicação prévia. IV - Recurso e remessa oficial providos. (TRF-2, AMS 38630RJ, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU de 15.10.2002, p. 196).
Fica cassada a liminar, por ausentes os seus pressupostos legais.
Voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa necessária para, reformando a sentença do juízo a quo, julgar improcedentes os pedidos. Invertido os ônus sucumbenciais. Cassada a liminar.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001052223v3 e do código CRC ffd1fda1.
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