Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5041376-80.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte Impetrante a recolher as contribuições destinadas ao salário-educação, incidentes sobre a folha de salários de seus trabalhadores, bem como para compensar ou restituir os valores recolhidos a tal título, desde os 5 (cinco) anos anteriores à impetração.

A sentença autorizou o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.

Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado H. S. J. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Vitória/ES, requerendo:

“7.4. - conceda a segurança definitiva para assegurar o direito líquido e certo do Impetrante de não recolher a contribuição Salário- Educação, incidente sobre a folha de salários de seus trabalhadores, uma vez que não reveste a condição de sujeito passivo da exação;

7.5. - em face da procedência do pedido anterior, conceda igualmente a segurança para declarar que foram indevidos os recolhimentos da contribuição ao Salário-Educação, incidente sobre a folha de salários de seus empregados, relativos aos 05 anos que antecederam a propositura do presente, para que sua restituição ou compensação possa ser reclamada administrativamente ou pela via judicial própria, à escolha do Impetrante, em respeito à súmula 271 do STF."

O Juízo a quo destacou que, nos termos da jurisprudência, o sujeito passivo da contribuição social do salário-educação é o empresário individual, a sociedade empresária, a sociedade simples, a sociedade de economia mista, a empresa pública e não a pessoa física, a não ser aquela sob o regime de empresário individual, inscrito na Junta Comercial.

Em razões de recurso, a Apelante (UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL) propugna pela reforma da sentença, apenas no que diz respeito à possibilidade de restituição administrativa assegurada pela sentença. Argumenta que há na Constituição Federal dicção expressa no sentido de se afirmar que pagamento de quantias judicialmente reconhecidas como devidas pela Administração Pública será feito exclusivamente por intermédio de precatórios. Assevera que o art. 100 da Constituição Federal não se aplica unicamente em ritos processuais de execução forçada. É regra geral, que se aplica ao mandado de segurança. Aponta decisão monocrática exarada no âmbito da Suprema Corte no sentido que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Destaca que não há insurgência quanto ao mérito, tendo em vista os precedentes do Superior Tribunal de Justiça favoráveis ao pleito do Impetrante, mas apenas quanto à forma de recuperação do indébito.

Ao final, formulou o pedido recursal:

“Pelo exposto, a União requer reforma da sentença para se registrar impedimento para restituição administrativa de valores com base em decisão judicial, sob pena de se admitir burla ao regime constitucional de precatórios.”

Sem contrarrazões.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Na hipótese dos autos, pretende o Impetrante afastar a contribuição salário-educação incidente sobre a folha de salários de seus trabalhadores, sob o argumento de que não reveste a condição de sujeito passivo da exação, dada a sua condição de empregador rural pessoa física.

A União Federal/Fazenda Nacional se insurge apenas quanto à forma de recuperação do indébito assegurada pela sentença, qual seja, a restituição dos valores na via administrativa. Quanto ao mérito, aduz há precedentes do Superior Tribunal de Justiça favoráveis ao pleito do Impetrante.

Pois bem. Extrai-se da inicial que o Impetrante é produtor rural que desenvolve, por conta própria, atividade relativa à produção de postura comercial, na cidade de Santa Maria de Jetibá/ES, sem qualquer registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ ou na Junta Comercial para este fim.

Consta que o Impetrante emprega diversos funcionários - pessoas físicas que prestam serviços de natureza não eventual, sob a sua dependência, subordinação, mediante pagamento de salário e com registro na CTPS.

Dada a condição de empregador rural, o Impetrante recolhe à Secretaria da Receita Federal do Brasil as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social a cargo dos empregadores e aquelas descontadas de seus empregados, entre os quais o salário-educação.

Assevera que tanto a Lei nº 9.424/1996, instituidora do Salário-Educação, como o dispositivo constitucional criador dessa fonte de financiamento à educação básica (salário-educação) definiram expressamente as empresas como seu sujeito passivo, e não a condição do Impetrante, que é pessoa física sem qualquer registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ e na Junta Comercial.

Feita a breve síntese da demanda, passa-se a análise do mérito em sede de remessa necessária.

DO MÉRITO

O Salário-Educação encontra previsão expressa no art. 212, § 5º da da Constituição da República, impondo às empresas a obrigatoriedade do recolhimento, in verbis:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. 

(...)

5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)         (Vide Decreto nº 6.003, de 2006)

A Lei nº 9.424/1996, que regulamentou o disposto no mencionado §5º, do art. 212 da Constituição Federal, estabeleceu que o Salário-Educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, confira-se:

Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Por seu turno, a Lei nº 9.766/1998, que estabeleceu normas gerais acerca do recolhimento do Salário-Educação, esclareceu que “empresa” é qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social.

Art. 1o  A contribuição social do Salário-Educação, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996, obedecerá aos mesmos prazos e condições, e sujeitar-se-á às mesmas sanções administrativas ou penais e outras normas relativas às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria.

(...)

§ 3o  Entende-se por empresa, para fins de incidência da contribuição social do Salário-Educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social.

No mesmo sentido, é o Decreto n° 6.003/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da referida exação:

“Art. 2o  São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2o, da Constituição.”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que o produtor rural pessoa física desprovido de registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) não se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), não sendo, portanto, sujeito passivo da incidência da contribuição para o salário-educação.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL SEM CADASTRO NO CNPJ. NÃO INCIDÊNCIA.

1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do REsp 1.162.307/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou-se no sentido de que a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/1996, regulamentado pelo Decreto 3.142/1999, sucedido pelo Decreto 6.003/2006. O produtor rural pessoa física desprovido de registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) não se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), de forma que não é devida a incidência da contribuição para o salário educação" (AgInt no REsp 1.580.902/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/3/2017).

2. No caso concreto, o Tribunal de Justiça afirmou que o produtor rural é pessoa física, desprovida de CNPJ. Sendo assim, não há que se falar em incidência da aludida contribuição.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.573.895/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 9/6/2021.)

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONFUSÃO COM A PESSOA JURÍDICA AFERIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. Não houve ofensa ao art. 1.022 do CPC na hipótese, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o produtor rural pessoa física, desprovido de registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), não se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), para fins de incidência da contribuição para o salário educação. Nesse sentido: REsp 711.166/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/5/2006; REsp 842.781/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/12/2007, RESP n° 1242636, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE de 13/12/2011. Contudo, no caso dos autos o Tribunal de origem entendeu que "embora os autores fundamentem seu pedido no fato de não estarem inscritos em CNPJ, verifico que há inscrição ativa da empresa denominada 'Terra de Cultivo Soluções Ambientais' ? CNPJ N° 12.300.270/0001-05, LOCALIZADA NO Sítio 'Meu Xamego' cujos sócios são os autores desta ação. Ressaltando que este sítio ? de propriedade dos autores, conforme narrado à f. 05 ? é o mesmo em que trabalham os empregados contratados pelo consórcio simplificado de produtores rurais".

3. Diante de tal contexto onde se demonstrou confusão entre as pessoas físicas e jurídicas na hipótese, não é possível a esta Corte infirmar o acórdão recorrido no ponto, eis que tal exame demandaria análise do substrato fático probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial em razão do óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.896.903/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 24/11/2021.)

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL EMPREGADOR. PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE.

1. De acordo com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, posteriormente sucedido pelo Decreto 6.003/2006, a contribuição para o salário-educação somente é devida pelas empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não.

2. "O produtor-empregador rural pessoa física, desde que não esteja constituído como pessoa jurídica, com registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, não se enquadra no conceito de empresa, para fins de incidência do salário-educação" (REsp 711.166/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.5.2006).

3. Impossibilidade de conhecimento do recurso pela alínea c da previsão constitucional, diante da ausência de indicação de julgado que pudesse servir de paradigma para a comprovação de eventual dissídio pretoriano.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(REsp n. 842.781/RS, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJ de 10/12/2007, p. 301.)

As Cortes Regionais também se orientam nesse sentido, confira-se:

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO.  EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA.  SINDICATO. O produtor-empregador rural pessoa física, desde que não esteja constituído como pessoa jurídica, com registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, não se enquadra no conceito de empresa, não lhe sendo exigível o salário-educação. Precedentes do STJ. Não existe relação jurídico-tributária que obrigue os substituídos, na condição de empregadores rurais pessoas físicas, ao recolhimento da contribuição ao salário-educação incidente sobre a remuneração paga ou creditada aos seus empregados. 

(TRF4 5008724-92.2020.4.04.7004, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 10/08/2021)

 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO - "EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA NÃO INSCRITO COMO TAL" NO CNPJ, ONDE CONSTA COMO "EMPRESÁRIO URBANO" - TRIBUTAÇÃO AFASTADA "CUM GRANO SALIS" - LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO/FN. 1 - Trata-se de demanda em ação ordinária, objetivando - em favor de dito produtor/empregador rural pessoa física - a declaração de inexigibilidade da "contribuição destinada ao salário-educação" (2,5% sobre a folha) c/c repetição de indébito não prescrito, agregados consectários. 1.1 - A sentença julgou improcedente o pedido porque: "há nos autos, notícia de que o autor é o responsável pelo CNPJ n° 07.028.911/0001-76, da empresa GEBERT E CIA LTDA ( fls. 182), da qual é sócio-administrador, o que afasta a alegação de que atua como simples produtor rural". 1.2 - Apelação da parte autora afirmando ser irrelevante ao caso que, além de produtor rural pessoal física que é (Matricula/CEI e GPS/INSS), seja também empresário urbano, tendo como "atividade principal a Fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação, (...) razão pela qual não há falar em exercício de atividade rural por meio de empresa e muito menos em planejamento fiscal abusivo". 2 - Suplantando anterior posição inclusive professada por este TRF1 (T7, AC nº 0005829-09.2015.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. JOSÉ AMILCAR, e-DJF1 de 09/09/2016), no sentido da legitimidade passiva exclusiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE nas ações objetivando afastar e repetir a a "contribuição ao salário-educação", o STJ passou a compreender que, em se tratando de contribuição a terceiro arrecadada diretamente pela RFB (Lei nº 11.457/2007), não pelo FNDE, é da UNIÃO/FN a legitimidade passiva exclusiva; é ler-se: STJ/T2, REsp nº 1.822.596/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 27/11/2020, invocando a "ratio decidendi" do EREsp nº 1.619.954/SC. 3 - O STJ (REPET-REsp 1.162.307/RJ), em precedente que, por seu rito de produção, induz sua observância (art. 927, II, do CPC/2015), por razões de uniformização jurisprudencial (integridade, coerência e estabilidade), compreende que, para o fim de definir o contribuinte do salário-educação, deve-se adotar o conceito amplo previsto no art. 15 da Lei nº 9.424/1996 ("firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não), assertiva que, todavia, não alcança os empregadores rurais pessoas físicas "não inscritos no CNPJ" (ver: STJ/T2, REsp nº 1.867.438/SP, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, DJe DEZ/2020). 4 - Dos autos, verifica-se que o autor exercita duas atividades simultâneas e com viés de independência/autonomia; uma, como produtor rural pessoa física sem registro no CNPJ (ver GPS e Matricula/CEI) e, outra, como empresário urbano, inscrito no CNPJ, sem que, entre tais, haja - até aqui - qualquer aparência de gestão empresarial fraudulenta ou simulada (pela via da artificial concentração ou esvaziamento de funções), devendo-se compreender, pois, que, quanto às atividades de "produtor rural pessoal física desprovido de registro no CNPJ", e só quanto a tais, resta descaracterizada a justa causa para a imposição da exação, sem prejuízo de que fiscalizações legais periódicas noutra direção, se e quando, eventualmente concluam, dado o aspecto "rebus sic stantibus" do exercício negocial. 4.1 - Por outro lado, o que a jurisprudência - em realidade - censura é situação como essa (STJ/T2, AgInt nos EDcl no AREsp nº 824.665/SP): "(...) V. Não bastasse a suficiência da inscrição no CNPJ para definir a sujeição passiva do produtor rural pessoa física à contribuição ao salário-educação, o Colegiado (...) afirmou que a atividade econômica da parte agravante configura elemento de empresa, destacando que, "no caso específico dos autos, o autor encontra-se cadastrado na Receita Federal como 'contribuinte individual' como demonstram os documentos de fls. 770/795, com atividade de cultivo de cana de açúcar em diversos municípios de São Paulo, apresentando CNPJ da matriz e detentor de 21 (vinte e uma) filiais". 5 - À restituição/repetição devem-se agregar os juros e indexadores monetários do Manual/CJF. 6 - Apelação provida, sentença reformada, pedido procedente. FNDE excluído de oficio do pólo passivo.
(AC 1002482-88.2018.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 29/04/2021 PAG.)

E M E N T A APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. CONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA DE CNPJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EMPRESA. APELAÇÃO PROVIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA E CONCEDER A SEGURANÇA. 1. Em recurso representativo da controvérsia, o STJ adotou um conceito amplo de empresa para fins de identificação do sujeito passivo do salário-educação, abrangendo as firmas individuais e as sociedades que assumam o risco da atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, e mantenham folha de salários ou remuneração (RESP 200902075526 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJE DATA:03/12/2010) 2. Permite-se enquadrar o produtor rural como empresário, ainda que sua inscrição no CNPJ o aponte como contribuinte individual, sempre que a atividade econômica desempenhada, por seu objeto, modo de execução e complexidade, apresente natureza tipicamente empresarial, de maneira que nesse caso deve ser reconhecido como contribuinte do salário-educação. 3. Na singularidade, os impetrantes produtores rurais indicados no Contrato Particular de Responsabilidade Mútua exercem a atividade rural de produção de beterraba, cenoura e cebola individualmente, nos imóveis rurais próprios ou arrendados por cada um deles, diretamente na pessoa natural de cada um e sem qualquer registro na Junta Comercial, formaram um Consórcio Simplificado de produtores rurais, nos termos do art. 25-A da Lei 8.212/91 com objetivo de contratar e gerir mão de obra, formalizado mediante Contrato Particular de Responsabilidade Mútua para Contratação de Mão de Obra, em Nome Coletivo, na Atividade Rural (ID 8032230 - pág. 02/06). O Consórcio, chamado de Condomínio dos Produtores Rurais de São José do Rio Pardo e Região, não exerce qualquer atividade econômica, eis que o cultivo e a respectiva comercialização da produção é de responsabilidade particular e individual de cada produtor, os quais não cultivam em conjunto. 4. Portanto, é caso em que a parte impetrante não se insere no conceito de empresário para fins de incidência do salário-educação, nos termos do art. 2º do Decreto 6.003/06 e do art. 5º da Lei 9.424/96. 5. Sentença reformada.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000005-20.2017.4.03.6143 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 16/03/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1:.FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

No caso destes autos, verifica-se dos documentos acostados aos autos que o Impetrante consta no banco de dados da Receita Federal como produtor rural, cujo início da atividade se deu em 01/12/2016, exercendo a atividade CNAE N°1457- criação de aves (Evento 1- Outros 5 e 6), não estando constituído como pessoa jurídica, com registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

O caso sob exame, portanto, se amolda com precisão ao quanto decido pela Corte Superior, sendo indevido o recolhimento do salário-educação pelo Impetrante.

Assim, quanto ao mérito, verifica-se que o Juízo a quo examinou adequadamente o conjunto fático-probatório dos autos, aplicando a legislação de regência bem como a jurisprudência pertinente à espécie, razão pela qual nada há o que ser reformado na r. sentença em sede de remessa necessária.

Em relação à forma de recuperação dos valores recolhidos indevidamente, a r. sentença merece pontual reparo. Vejamos.

O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.

Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.

E para pôr termo a qualquer controvérsia sobre a viabilidade de se reconhecer o direito à compensação de créditos tributários por meio do mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça em recente pronunciamento consolidou sua jurisprudência no seguinte sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.

2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso.

3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).

5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.

6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

(...)

9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação tributária. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de Segurança.

12. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.9.10, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou-se que a exigência de trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, segundo a regra do art. 170-A do CTN, aplica-se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC 104/2001, ou seja, a partir de 11.1.2001.

11. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal.

(...)

(grifo nosso)

(STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019)

Portanto, em mandado de segurança, é possível a declaração ao direito de compensação exclusivamente na via administrativa, com aproveitamento de créditos anteriores à propositura da demanda, não atingidos pela prescrição. 

O mandado de segurança também é via adequada para declarar o direito à restituição de tributos na via administrativa. Assim, uma vez concedida a ordem, o contribuinte poderá requerer, na esfera administrativa, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, sendo incabível, no entanto, a sua utilização para a restituição judicial, pela da via do precatório ou RPV, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 461/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora agravada, objetivando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a respectiva restituição ou compensação administrativa do indébito. O Juízo de 1º Grau denegou a segurança.

O Tribunal de origem, porém, reformou a sentença, concedendo a ordem.

III. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/91 e 74, caput, da Lei 9.430/96, refere-se à restituição administrativa do indébito e, não, à restituição via precatório ou RPV. Precedentes do STJ: AgInt no AREsp 1.945.394/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/3/2022; REsp 1.864.092/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/04/2021; REsp 1.873.758/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2020.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INCABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO AÇÃO DE COBRANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus.

Precedentes.

O tribunal de origem adotou orientação consolidada nesta Corte segundo a qual é incabível a utilização do mandado de segurança para repetição de indébito tributário,

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 29/11/2021.)

No caso destes autos, tendo o Magistrado a quo permitido a restituição por meio de precatório/RPV, cumpre, nesta parte, reformar a sentença para assegurar o direito de compensação/restituição apenas na via administrativa, a critério do contribuinte.

No mais, quanto a esta parte, não assiste razão à União Federal em seu apelo.

DA PRESCRIÇÃO

O C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566.621 em repercussão geral), bem como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1.269.570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.

Já para as ações propostas antes de 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º e 168, I c/c 156, VII, do CTN)

No caso dos autos, como a ação foi proposta após 09/06/2005, a prescrição alcança as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação.

Desse modo, o mandado de segurança constitui a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária dos tributos recolhidos a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da presente ação, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa. 

DA COMPENSAÇÃO

Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional.

Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74).

Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.

Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais.

De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte.

Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório.

No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa.

Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.

Veja-se o recurso repetitivo nº 1137738/SP, julgado pelo Ministro Fux em 09/12/2009, onde se afirmou que se aplica o regime jurídico vigente à época da propositura da demanda, no que tange às regras de compensação. Da leitura do voto condutor deste julgamento, verifica-se que não se impôs óbice à aplicação de regra superveniente de compensação na seara administrativa, ressalva que está expressa no julgado. O entendimento do Ministro para fixar a análise da questão segundo as normas vigentes ao tempo da propositura da demanda teve respaldo principalmente em estar em sede de recurso especial, onde o requisito do prequestionamento é exigível.

Vale transcrever o item da ementa para maior clareza:

“9 – Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo a causa ser julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).” 

Ressalte-se que a decisão mencionada pelo Ministro Fux, proferida pelo Ministro Teori Zavaski na 1ª Seção (EREsp 488992), também não concluiu pela impossibilidade de aplicação de legislação superveniente na seara administrativa, pois expressamente menciona que a norma aplicável à compensação é aquela vigente quando do encontro de contas entre a administração e o contribuinte.

Posteriormente, o mesmo Ministro Teori Zavaski, no julgamento do recurso repetitivo REsp 1164452/MG, repetiu o entendimento de que a lei que regula a compensação tributária é aquela vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débitos e créditos da Fazenda e do contribuinte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

"jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o pedido de compensação deve ser apreciado à luz da legislação vigente à época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação de diploma legal superveniente, ressalvando-se o direito instituído pela nova legislação na hipótese de compensação pela via administrativa"

(AgInt no REsp 1.342.181/CE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/10/2017).

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DO ENCONTRO DE CONTAS. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento deste Superior Tribunal é de que, nos casos de compensação tributária, a legislação a ser observada é a vigente ao tempo do encontro de contas.

2. Agravo interno não provido.

(STJ-AgInt no Ag. em Resp. nº 1.328.709 – SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, Dje 27/06/2019) (destaquei)

Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.

A sentença ora sob exame autorizou a compensação na forma estabelecida na legislação de regência, entendimento convergente com o deste Relator no que se refere ao regime jurídico aplicável, motivo pelo qual deve ser mantida nessa parte.

Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima. 

Outrossim, o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.

Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos, estando, ainda, sujeita à legislação que estiver em vigor à época do encontro de contas.

DOS JUROS E CORREÇÃO.

Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.

Concluindo, a apelação da União Federal/Fazenda Nacional deve ser desprovida e a remessa necessária parcialmente provida apenas para excluir da parcela de procedência da sentença a possibilidade de restituição do indébito pela via precatório/RPV, assegurando-se a recuperação dos valores indevidamente recolhidos por meio da compensação ou restituição na via administrativa, a critério do contribuinte.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária.



Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001042833v3 e do código CRC f38f46b1.

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Documento:20001042834
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5041376-80.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL SEM CADASTRO NO CNPJ. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DOS VALORES RECOLHIDOS.

1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte Impetrante a recolher as contribuições destinadas ao salário-educação, incidentes sobre a folha de salários de seus trabalhadores, bem como para compensar ou restituir os valores recolhidos a tal título, desde os 5 (cinco) anos anteriores à impetração.

2. Na hipótese dos autos, pretende o Impetrante afastar a contribuição salário-educação incidente sobre a folha de salários de seus trabalhadores, sob o argumento de que não reveste a condição de sujeito passivo da exação, dada a sua condição de empregador rural pessoa física.

3. A Lei nº 9.424/1996, que regulamentou o disposto no mencionado §5º, do art. 212 da Constituição Federal, estabeleceu que o Salário-Educação, devido pelas empresas, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados.

4. A Lei nº 9.766/1998, que estabeleceu normas gerais acerca do recolhimento do Salário-Educação, esclareceu que “empresa” é qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social.

5. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que o produtor rural pessoa física desprovido de registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) não se enquadra no conceito de empresa (firma individual ou sociedade), não sendo, portanto, sujeito passivo da incidência da contribuição para o salário-educação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.573.895/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 9/6/2021; (AgInt no AREsp n. 1.896.903/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 24/11/2021; REsp n. 842.781/RS, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJ de 10/12/2007, p. 301.

6. Verifica-se dos documentos acostados aos autos que o Impetrante consta no banco de dados da Receita Federal como produtor rural, cujo início da atividade se deu em 01/12/2016, exercendo a atividade CNAE N°1457- criação de aves, não estando constituído como pessoa jurídica, com registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ. O caso sob exame, portanto, se amolda com precisão ao quanto decido pela Corte Superior, sendo indevido o recolhimento a do salário-educação pelo Impetrante.

7. Em mandado de segurança, é possível a declaração ao direito de compensação exclusivamente na via administrativa, com aproveitamento de créditos anteriores à propositura da demanda, não atingidos pela prescrição. Precedente: STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019.

8. O mandado de segurança também é via adequada para declarar o direito à restituição de tributos na via administrativa. Assim, uma vez concedida a ordem, o contribuinte poderá requerer, na esfera administrativa, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, sendo incabível, no entanto, a sua utilização para a restituição judicial, pela da via do precatório ou RPV, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes: STJ- AgInt no AREsp n. 1.965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022; AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022; AgInt no REsp n. 1.947.645/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 29/11/2021.

9. No caso destes autos, tendo o Magistrado a quo permitido a restituição por meio de precatório/RPV, cumpre, nesta parte, reformar a sentença para assegurar o direito de compensação/restituição apenas na via administrativa, a critério do contribuinte.

10. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 

11. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.

12. Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL desprovida. Remessa necessária parcialmente provida apenas para excluir da parcela de procedência da sentença a possibilidade de restituição do indébito pela via precatório/RPV, assegurando-se a recuperação dos valores indevidamente recolhidos por meio da compensação ou restituição na via administrativa, a critério do contribuinte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de julho de 2022.



Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001042834v6 e do código CRC baff9627.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/07/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5041376-80.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 19/07/2022, na sequência 70, disponibilizada no DE de 01/07/2022.

Certifico que a 3a. TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3A. TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário



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