Apelação Cível Nº 5009704-50.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas de sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em ação que objetiva “reconhecimento de tempo trabalhado em condições especiais, para o fim de obter a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das prestações atrasadas desde a data de entrada do requerimento administrativo (13/07/2017)”, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, desde a data do ajuizamento da presente ação (4-7-2018), mediante o reconhecimento da especialidade dos seguintes períodos: 1-8-1988 a 28-4-1995 e 18-12-1996 a 2-8-2006 (VARIG S.A. - Viação Aérea Rio-Grandense) e 14-5-2007 a 13-7-2017 (Gol Linhas Aéreas S.A.) (Ev.54).

Dispôs, ainda, o douto juiz a quo:

“Os efeitos financeiros da concessão do benefício, todavia, ficam condicionados à comprovação da data do afastamento do trabalho em condições especiais que ensejou a aposentadoria, a ser demonstrado nos autos (Tema nº 709 do STF).

As prestações atrasadas serão corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e, a partir da citação, acrescidas de juros de mora, estes em consonância com o disposto pela Lei nº 11.960/2009 (Tema n.º 810, firmado pelo Eg. STF no RE 870.947/SE: Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 20/11/2017).

Tendo em vista ser devida a contribuição do artigo 22, II, da Lei nº 8.212/91 (SAT), para o financiamento das aposentadorias especiais, fica autorizado o INSS a aproveitar o título judicial como reconhecimento de eventuais débitos do empregador.

Custas de lei. Embora se trate de sentença ilíquida, tendo em conta que, em interpretação sistemática, a previsão do inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/20015 não se coaduna com o § 11º do mesmo artigo, fixo os honorários, desde logo, em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do § 3º do mesmo artigo, excluídas as parcelas vincendas.

Sentença não submetida à remessa necessária, nos termos do art.496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil, dado que, embora ilíquida, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em proveito econômico acima de 1.000 (mil) salários-mínimos.”

Em suas razões de apelação (Ev.61), o autor “requer o provimento do recurso para que o início do benefício econômico seja em 13/07/2017, na Data da Entrada do Requerimento.”.

Em suas razões de apelação (Ev.65), o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requer, preliminarmente, “que o benefício de gratuidade de justiça deferido seja revogado, com as consequências processuais daí advindas, ou, ainda que mantida a gratuidade judiciária, que seja excluída a isenção de pagar os honorários advocatícios.”; argui a prescrição quinquenal e a decadência do direito à revisão; sustenta, ainda, que “o Autor não esteve exposto ao Agente Ruído, no tempo todo em que laborou nas Empresas acima.”;  requer que os honorários do advogado “sejam arbitrados no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).”; “requer a aplicação do INPC como índice de correção monetária aplicada ao caso em exame.”; por fim, conclui que “Caso seja mantida a r. sentença, requer o INSS: (1) que os períodos em gozo de auxílio-doença previdenciário não sejam considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais; (2) que os efeitos financeiros sejam estabelecidos na data da citação, caso a parte não prove que juntou os mesmos documentos no âmbito do procedimento administrativo; (3) que os honorários advocatícios sejam fixados em patamar mínimo e observada a Súmula 111 do STJ.”

O INSS não se manifestou em contrarrazões (Ev.62, 75).

Contrarrazões do Autor (Ev.74), nas quais aduz que “A parte apelada é merecedora do benefício da gratuidade, conforme declaração de hipossuficiência e comprovante de renda anexados aos autos.”. No mérito, sustenta que “o recurso do INSS não merece provimento, pois afronta a legislação federal, bem como a jurisprudência deste Tribunal, dos demais Tribunais Federais e do Superior Tribunal de Justiça.”.

O Ministério Público manifesta-se pela não intervenção no feito

(Ev.6).

É o relatório.

Sem revisão, nos termos regimentais.

VOTO

I- .A caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade.

II- .O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032-1995 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-1964 e do Decreto nº 83.080-1979, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo I do Decreto nº 83.080-1979), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo II do Decreto nº 83.080-1979).

III- .O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-1964 e anexo II do Decreto nº 83.080-1979) não impede, per si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-1995, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade.

IV- .Para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-1997, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico.

V- .O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-1997 realizada pelo Decreto nº 2.172-1997, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição a agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

VI- .Aeronauta e aeroviário constituíam categoria que, até o advento da Lei 9.032-1995, era tida por presumidamente insalubre, a teor do código 2.4.1 do Decreto nº. 53.831-1964 (“Aeronautas, Aeroviários de serviços de pista e de oficinas, de manutenção, de conservação, de carga e descarga, de recepção e de despacho de aeronaves.”) e do código 2.4.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080-1979 (“TRANSPORTE AÉREO aeronautas”).

VII- Após a Lei nº 9.032-1995, para a caracterização de atividade especial por parte do aeroviário e do aeronauta, passou a ser exigida prova com relação à exposição à pressão atmosférica anormal, a partir de quando é possível o reconhecimento do caráter insalubre do trabalho desempenhado, mediante enquadramento no item 2.0.5 do Anexo IV do Decreto 2.172-1997 e no item 2.0.5 do Anexo IV, do atual Decreto nº 3.048-1999.

VIII- Para efeito de prova com relação à exposição à pressão atmosférica anormal do aeronauta, é possível a admissão de prova emprestada, desde que regularmente submetida ao contraditório.

IX- Acórdão proferido pelos membros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Recurso especial nº 1.759.098-RS, admitido como representativo de controvérsia, com relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, reconheceu a possibilidade de cômputo do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, prestado no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária.

X- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

A REMESSA NECESSÁRIA

Inicialmente, conheço da remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil de 2015), tendo em vista que a sentença objeto do reexame apenas declarou o direito do autor à percepção do benefício e condenou a autarquia previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, sem fixar o valor certo devido a esse título. Tratando-se de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, o presente caso não se insere na exceção prevista no artigo 496, §3º, I, daquele diploma legal.

DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

Destaco que, em matéria de concessão de benefício previdenciário, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa. Prescrevem, contudo, as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, a teor do parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213-1991 e em observância ao Enunciado nº 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Deve ser afastada, portanto, a prescrição quinquenal, tendo em vista que o requerimento administrativo foi protocolizado em 13-7-2017 e a presente ação foi distribuída em 4-7-2018.

Tampouco ocorre a decadência do direito, tendo em vista que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213-1991 aplica-se, exclusivamente, aos casos de revisão do ato de concessão do benefício.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Conforme relata em sua inicial, o autor “laborou em condições especiais, exercendo as atividades de: Comissário de bordo para atender às necessidades vitais, submetido a vários agentes perigosos e insalubres.”.

Acerca da questão discutida nos autos, impende observar, inicialmente, que a aposentadoria especial já era prevista desde a Lei nº 3.807-60, reconhecida aos trabalhadores que laboravam submetidos a certo grau de risco ou comprometimento da saúde ou da integridade física, beneficiando-os com o cômputo reduzido do seu tempo de serviço (quinze, vinte ou vinte e cinco anos de atividade). Nesse sentido, o artigo 31 da mencionada Lei n.º 3.807-60 expressamente estabelecia que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.

Com objetivo de regulamentar o referido dispositivo legal, sobreveio primeiramente o Decreto n.º 53.831-64, que estabeleceu a relação das atividades profissionais consideradas especiais consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a 1.3.2 do anexo), bem como estabeleceu o rol de serviços e atividades profissionais que, presumidamente, deveriam ser classificadas como insalubres, penosas ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo). Em momento posterior, foi editado o Decreto n.º 63.230, de 10 de setembro de 1968, que veio a imprimir algumas modificações no elenco das atividades consideradas como especiais naquele primeiro ato normativo. Contudo, o artigo 1.º da Lei n.º 5.527, de 8 de novembro de 1968, ressalvou, até 22 de maio de 1968, o direito adquirido à aposentadoria especial das categorias profissionais que foram excluídas do benefício por força da nova regulamentação aprovada pelo mencionado Decreto n.º 63.230-68.

Os demais decretos que regulamentaram o tema, mantiveram a sistemática de enumeração de atividades que fariam jus à aposentadoria especial conforme os agentes nocivos e também segundo o grupo profissional (artigo 71 e anexos I e II do Decreto n.º 72.771, de 6 de Setembro de 1973; artigo 61 e anexos I e II do Decreto n.º 83.080, de 24 de Janeiro de 1979). Posteriormente, a Lei n.º 6.887, de 10 de dezembro de 1980 (artigo 2.º), veio a prever expressamente a possibilidade de conversão do lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço (“O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie").

Com o advento da nova ordem constitucional, a Carta de 1988 também privilegiou o benefício previdenciário em apreço, ao assegurar a aposentadoria “após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei” (inciso II do artigo 202 da Constituição, em sua redação original).

Ao instituir o novo Plano de Benefícios da Previdência Social, a Lei n.º 8.213-91, de 24 de julho de 1991, não imprimiu, a princípio, qualquer modificação no regime da concessão da aposentadoria especial, bem como nos critérios do reconhecimento da especialidade de tempo de serviço vigentes até aquela data, sendo estabelecido na redação original do seu artigo 57 que “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, bem como foi salientado expressamente no § 3.º do mesmo artigo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”. Inclusive, a regulamentação da Lei n.º 8.213-91 realizada pelo Decreto n.º 357, de 7 de dezembro de 1991, no que diz respeito às atividades que fariam jus à aposentadoria por especial, remetia expressamente aos anexos do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79 (“Art. 295. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março

de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física”). No ato normativo que o sucedeu, Decreto n.º 611, de 21 de julho de 1992, a determinação foi reiterada no seu respectivo artigo 292.

Diante da edição da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, no entanto, foram realizadas alterações profundas nos critérios de concessão da aposentadoria especial como também do reconhecimento da especialidade do tempo de serviço, imprimindo a seguinte redação ao caput e parágrafos do artigo 57 da Lei n.º 8.213- 91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

..........................................................................

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.

Consoante se depreende das modificações, ficou vedada a concessão de aposentadoria especial fundada apenas no critério da categoria profissional a que pertencia o segurado, passando a ser imprescindível a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Além disso, ficou expressamente estabelecido na lei que, para que seja considerado especial o exercício da atividade

profissional, a comprovação deve evidenciar que o trabalho possua caráter permanente, não ocasional ou intermitente, de modo a prejudicar a saúde ou a integridade física do segurado. Nesse aspecto, convém lembrar que, até essa modificação legislativa, o caráter habitual e permanente da exposição a agentes nocivos já era exigido claramente nos mencionados decretos regulamentadores (artigo 3.º do Decreto 53.831-64 e item “a” do § 1.º do artigo 60 do Decreto n.º 83.080-79).

Pouco tempo depois, sobreveio nova modificação quanto ao regime do benefício em questão, com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, convolada posteriormente na Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que deu a seguinte redação ao artigo 58 da Lei n.º 8.213-91:

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."

A regulamentação que sobreveio a essas modificações, por meio de Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997, afastou efetivamente a aplicabilidade do elenco das atividades e categorias profissionais antes consideradas especiais nos anexos do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79. Passou vigorar, para fins de deferimento da aposentadoria especial a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física prevista no anexo VI do ato normativo (artigo 66 do Decreto n.º 2.172-97).

No que se refere à comprovação da exposição a agentes nocivos, que passou a ser exigida com o advento das Leis nº 9.032-95 e 9.528-97, para fins de deferimento de aposentadoria especial ou para o reconhecimento da especialidade do período trabalhado com sua conversão para o deferimento da aposentadoria por tempo de serviço, a Juíza Federal da 4.ª Região Marina Vasques Duarte clarifica:

“Pelo que se depreende da leitura desses dispositivos, a nova lei passou a exigir a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos para configuração do desempenho de atividade especial. Pertencer a certa categoria, cargo ou função, não define mais a priori o direito ao benefício. Cada um dos trabalhadores deve fazer a prova da exposição conclusiva ao risco.

Mas, essa prova podia ser apenas pelo formulário preenchido pela empresa (SB- 40), pois a lei não fazia qualquer menção a laudo técnico, à exceção do ruído. Ademais, essas informações prestadas no SB 40, DSS 8030 ou DIRBEN 8030 têm presunção de veracidade, até prova em contrário, sujeitando a empresa e aquele que assina o documento a penalidades administrativas e penais.

Portanto, quanto à comprovação desta exposição, até o Decreto 2.172, de 05.03.97 era feita por formulário preenchido pela empresa, chamado SB 40 (DSS 8030, DIRBEN 8030, hoje substituído pelo perfil profissiográfico previdenciário, conforme explicação abaixo), onde o empregador descrevia detalhadamente todas as atividades do empregado. Não era imposto que este documento fosse preenchido com base em laudo pericial, à exceção de exposição a agentes que exigissem medição técnica, como o ruído. Em 14.10.96, foi publicada a MP 1.523.96 que acrescentou o seguinte parágrafo ao artigo 58, vindo a exigir que o formulário preenchido pela empresa feito com base em laudo técnico, nos seguintes termos:

(omissis)

Assim, a partir dessa Medida Provisória, que foi convalidada pela Lei 9.528.97, em especial desde o Decreto 2.172, de 05.03.97, que regulamentou a MP em questão, além de o segurado ter de provar a efetiva exposição a agente nocivo, deverá fazê- lo com base em laudo técnico.”

(Direito Previdenciário, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 215- 216 – grifos aditados)

Convém salientar, nesse aspecto, que a ausência de enquadramento em determinada categoria profissional em período laborado sob a égide do Decreto n.º 53.831-64 e Decreto n.º 83.030-79, não impede, por completo, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. É que não tem natureza taxativa o rol das atividades apontadas nos anexos daqueles atos normativos como presumidamente insalubres, perigosas ou insalubres. Na ausência de menção à atividade profissional do segurado que pleiteia o reconhecimento do seu trabalho como especial, impõe-se a comprovação de que foi exposto de maneira habitual e permanente a agentes

nocivos que comprometeriam a sua saúde e sua integridade física. A corroborar o acerto de tal ilação, consolidou-se no Enunciado n.º 198 da Súmula do Extinto Tribunal Federal de Recursos a orientação de que "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". Seguindo essa mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a ausência do enquadramento da atividade desempenhada pelo segurado como atividade especial não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria”, pois “o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial” (STJ – Sexta Turma – Agravo Regimental no RESP 842325 – Relator Ministro Hamilton Carvalhido – DJ de 5.2.2007; e, no mesmo sentido: STJ – Quinta Turma – RESP 639066 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – DJ de 7.11.2005).

Por fim, era entendimento que a partir da Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998 – resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28 de maio de 1998 – havia sido revogado tacitamente o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213-91, que previa a possibilidade de comutar o lapso de atividade exercida em condições especiais para período de trabalho comum com objetivo de integrar a contagem destinada a aposentadoria por tempo de serviço, determinando em seu artigo 28 que “O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento”. Desse modo, a partir de 28 de maio de 1998 entendia-se vedada a conversão do lapso laborado sob condições especiais em tempo comum, sem prejuízo do direito adquirido ao reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores a essa data. Nesse sentido, pronunciava-se o Superior Tribunal de Justiça firmando que a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum estava limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. De outro lado, no âmbito dos Juizados Especiais, a Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais consagrava no Enunciado n.º 16 de sua Súmula o entendimento de que “A conversão, em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711.98)”.

Entretanto, em mesma época foi promulgada a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que, conferindo novo tratamento constitucional aos  benefícios  da  Previdência  Social,  deu  nova  redação  ao  artigo  201  da Constituição da República, passando a estabelecer no respectivo §1º o seguinte: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”. Importa lembrar que a lei complementar que regulamentaria a aposentadoria especial nos termos desse parágrafo, ainda não foi editada, razão por que, até que isso ocorra, ainda vigoram as disposições dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213-91 a respeito do benefício (artigo 15 da Emenda Constitucional nº 20-1998).

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que depois de 28.5.98, tem direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Nesse sentido e em reforço ao novo entendimento, em 27.3.2009, houve a revogação do mencionado Enunciado nº 16 da Súmula da Turma de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais Federais que proibia expressamente a conversão. Ressalta-se que o próprio INSS, no art. 70, §2º do Regulamento da Previdência Social (com redação dada pelo Decreto nº 4.827-2003) passou a aceitar a conversão para tempo comum do tempo trabalhado em condições especiais em qualquer período.

Consoante orientação consolidada na jurisprudência pátria, o tempo de serviço é regido pela lei vigente à época em que foi efetivamente prestado e passa a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. Assim, a lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço ou que limite o reconhecimento do seu caráter especial não pode incidir retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. A esse respeito, vale remeter ao que vem reiteradamente decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade” (STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP nº 852780 – Relator Ministro Felix Fischer – DJ de 30.10.2006; e, em igual direção: STJ – Quinta Turma – Agravo Regimental no RESP nº 799771 – Processo 200501953130 – Relatora Ministra Laurita Vaz – DJ de 7.4.2008; STJ – Quinta Turma – RESP 584691 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – DJ de 5.2.2007).

Diante do escorço legislativo traçado acerca da legislação referente ao tema, e com base nas considerações tecidas até o momento, pode-se traçar as seguintes diretrizes para apreciação da questão discutida nos autos:

1. a caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado trabalho deve ser considerada de acordo com legislação vigente à época do exercício da atividade;

2. o tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei nº 9.032- 95 pode ser considerado especial com base apenas no rol previsto nos anexos dos atos normativos regulamentadores da legislação previdenciária, mormente os do Decreto nº 53.831-64 e do Decreto nº 83.080-79, os quais nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado consoante a exposição a determinados os agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1.1 a

1.3.2 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo I do Decreto nº 83.080-79), bem como aquelas que, de acordo com a categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas ou perigosas (itens

2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79);

3. o não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo a grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, exercido até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique comprovado através de perícia ou documento idôneo sua insalubridade, periculosidade ou penosidade;

4. para que tenha classificado como especial o tempo de serviço exercido entre o início da vigência da Lei nº 9.032-95 e o advento da regulamentação da Lei nº 9.528-97 operada pelo Decreto nº 2.172-97, o segurado deve comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde e à integridade física por meio de formulário apropriado preenchido pelo seu empregador (SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030), sendo dispensável, contudo, que tais documentos sejam baseados, necessariamente, em laudo técnico;

5. O trabalho exercido a partir da regulamentação da Lei nº 9.528-97 realizada pelo Decreto nº 2.172-97, apenas pode ser caracterizado como especial se comprovada a efetiva exposição agente prejudicial à saúde e à integridade física por meio de laudo técnico emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho;

6. Consoante atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível a comutação do tempo comum do labor exercido em condições especiais após 28 de maio de 1998.

Com relação ao EPI, inicialmente, o entendimento comumente adotado nos tribunais quanto ao fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI ou Equipamento de Proteção Coletiva – EPC, com intuito de neutralizar ou atenuar os efeitos nocivos dos agentes a que está submetido o trabalhador, era o de que não afastavam, por si sós, a caracterização da especialidade do tempo de serviço. A esse

respeito já afirmou o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “o fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades” (STJ – Quinta Turma – RESP 720082 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – DJ de 10.04.2006). Em mesma direção, esta Corte Regional firmava a orientação de que “O uso de equipamentos de proteção não descaracteriza a situação de agressividade ou nocividade à saúde ou à integridade física, no ambiente do trabalho, principalmente quando não há provas cabais de que sua efetiva utilização tenha neutralizado por completo a ação deletéria dos agentes ambientais nocivos” (TRF da 2ª Região – Primeira Turma Especializada - Apelação em Mandado de Segurança nº 200751040004173 – Relatora Desembargador Maria Helena Cisne – DJ de 13.6.2008; e, no mesmo sentido: TRF da 2ª Região – Segunda Turma Especializada – Agravo Interno em Apelação Cível nº 200102010470177 – Relator Desembargador Messod Azulay Neto – DJ de 1.9.2008.

Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal lançou novas luzes sobre o tema no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo ARE 664.335- SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 12.2.2015, com reconhecimento de repercussão geral:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL

PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO E APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.”

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal fixou orientação no sentido de que, uma vez indicado no perfil profissiográfico previdenciário - PPP do segurado que o uso de equipamento de proteção individual - EPI é eficaz, ou seja, neutraliza o agente agressivo a que se submete o trabalhador, a atividade exercida não pode ser considerada especial, a não ser que esse agente seja o ruído, hipótese em que permanece a orientação de que a atividade é especial independentemente do uso de EPI.

Ressalte-se que, uma vez juntado aos autos o perfil profissiográfico previdenciário – PPP, dispensável a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, na medida em que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP. Tal posicionamento encontra-se consolidado na jurisprudência, tal como se observa no seguinte julgado:

“PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DO RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO (LTCAT). DESNECESSIDADE QUANDO AUSENTE IDÔNEA IMPUGNAÇÃO AO CONTEÚDO DO PPP.

1. Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP. No mesmo sentido: Pet 10.262/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017

2. No caso concreto, não foi suscitada pelo órgão previdenciário nenhuma objeção específica às informações técnicas constantes do PPP anexado aos autos, não se podendo, por isso, recusar-lhe validade como meio de prova apto à comprovação da exposição do trabalhador ao agente nocivo "ruído".

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, Primeira Turma, AINTARESP 434635, Rel. Min. Sergio Kukina, DJe 9.5.2017)."

DAS ATIVIDADES DE AERONAUTA E AEROVIÁRIO

No que diz respeito às atividades profissionais de aeroviário e aeronauta, a Lei nº 7.183-1984, em seu art. 2º, assim o classificava: “Art. 2º. Aeronauta é o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de nave civil nacional, mediante contrato de trabalho. Parágrafo único - Considera-se também aeronauta, para os efeitos desta Lei, quem exerce atividade a bordo de aeronave estrangeira, em virtude de contrato de trabalho regido pelas leis brasileiras.”.

Já a atual Lei 13.475-2017 preferiu designar o aeronauta conforme a profissão que exerce, nos seguintes termos:

“Art. 1º Esta Lei regula o exercício das profissões de piloto de aeronave, comissário de voo e mecânico de voo, denominados aeronautas.

§ 1º Para o desempenho das profissões descritas no caput, o profissional deve obrigatoriamente ser detentor de licença e certificados emitidos pela autoridade de aviação civil brasileira.

§ 2º Esta Lei aplica-se também aos pilotos de aeronave, comissários de voo e mecânicos de voos brasileiros que exerçam suas funções a bordo de aeronave estrangeira em virtude de contrato de trabalho regido pela legislação brasileira.”.

Esses profissionais constituíam categoria que, até o advento da Lei 9.032-1995, era tida por presumidamente insalubre, a teor do código 2.4.1 do Decreto nº. 53.831-1964 (“Aeronautas, Aeroviários de serviços de pista e de oficinas, de manutenção, de conservação, de carga e descarga, de recepção e de despacho de aeronaves.”) e do código 2.4.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979 (“TRANSPORTE AÉREO aeronautas”).

Com a exigência de efetiva comprovação a agentes insalubres para a caracterização de atividade especial, passou a ser controversa a especialidade da atividade do aeronauta. Entretanto, após estudos sobre a matéria, a jurisprudência passou a adotar o posicionamento pelo reconhecimento do caráter insalubre do trabalho desempenhado, mediante enquadramento no item 2.0.5 do Anexo IV do Decreto 2.172-1997 e no, também, item 2.0.5 do Anexo IV, do atual Decreto nº 3.048-1999, ambos relativos à pressão atmosférica anormal.

Isso porque em altitude de voos de cruzeiro (entre 30.000-35.000 pés ou 10.000-10.500 metros de altura), a pressão atmosférica é de 220 milímetros de mercúrio (mmHG) e a temperatura de 30ºC negativos. Para possibilitar a permanência e o trabalho dentro das aeronaves, tais condições necessitam ser artificialmente corrigidas, sendo a pressão atmosférica aumentada para até 610 mmHg (índice máximo possível de ser artificialmente manipulado) e a temperatura é mantida o mais próximo daquela existente ao nível do mar. A diminuição da pressão atmosférica, decorrente do aumento da altitude, leva à queda do aporte de oxigênio aos tecidos do corpo humano (hipóxia), notadamente para os profissionais que trabalham no setor de aviação, tornando-os sujeitos a barotraumas (irritabilidade, diminuição das capacidades motora, cognitiva e sensitiva, alterações do sono, fadiga muscular e hemorragias na retina, edemas cerebral e do pulmão, otite média, perfuração da membrana do tímpano, otite barotraumática, sinusite barotraumática, ‘mal dos caixões’ (doença de descompressão), ou síndrome desencadeada em função do deslocamento de ar dentro dos tecidos humanos).

A baixa umidade do ar nas aeronaves, entre 15% e 20%, por necessidade de proteção aos equipamentos eletrônicos (as condições ideais são 40% a 50%), no interior das aeronaves pressurizadas é controlada em patamar mais baixo, o que pode causar problemas respiratórios e ressecamento das mucosas das narinas, potencializando ocorrências anormais na circulação sanguínea dessas regiões, tais como hemorragias nasais, alergias e danos respiratórios em geral.

Os aeronautas também estão sujeitos a vibrações decorrentes do deslocamento das aeronaves e seu atrito com o ar, bem como a ruídos que são notórios nas pistas dos aeroportos onde trabalham, e mesmo dentro das aeronaves. Ademais, nas pistas dos aeroportos os aeronautas, embora não sejam incumbidos do abastecimento das aeronaves, permanecem próximos do local onde são acondicionados combustível e outras substâncias inflamáveis, operando, dessa forma, em área de risco.

Assim, pelo fato de o interior dos aviões ser um local hermeticamente fechado para impedir a entrada ou saída de ar, submetido a condições ambientais artificialmente controladas, como se verifica igualmente em câmaras hiperbáricas, de modo a possibilitar a permanência de pessoas em seu interior, a atividade do aeronauta deve ser enquadrada como prejudicial à saúde, conforme enquadramento acima exposto. É o posicionamento de nossos tribunais:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II,  DO  CPC.  AERONAUTA.  APOSENTADORIA  ESPECIAL.  REEXAME  DE

PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O TRF concluiu: o entendimento predominante no STJ é de ser cabível o reconhecimento da especialidade no caso de tripulantes de aeronaves, tendo em

vista a submissão à constante variação de pressão atmosférica em virtude dos voos sequenciais, pois o interior dos aviões - local fechado, submetido a condições ambientais artificiais, com pressão superior à atmosférica - reveste-se de todas as características das câmaras hiperbáricas em relação às quais há expressa previsão legal que reconhece a condição especial do labor exercido no seu interior. 3. Rever o entendimento de que a atividade de comissário de bordo se enquadra como especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no REsp 1.440.961/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/6/2014. 4. Recurso Especial não provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 1490876, proc. 2014.02.74613-0, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.12.2014)

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. JUROS E CORREÇÃO

MONETÁRIA. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 2. Até o advento da Lei n.º 9.03295, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.52396, convertida na Lei 9.52897, que passa a exigir o laudo técnico. 3. No interior de aeronaves, os comissários de bordo estão sujeitos a pressões atmosféricas anormais, de modo habitual e permanente, assemelhando-se, nesta condição, a caixões ou câmeras hiperbáricas, pertencentes ao código 2.0.5 dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99. 4. Até que a matéria seja decidida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme dispõe o art. 5° da Lei nº 11.960/2009. 5. Com o advento da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, caberá ao Juízo de origem, em sede de execução, aplicar os contornos ali definidos. 5. Apelação do INSS e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente providas e apelação do autor provida, nos termos do voto.” (TRF2, 2ª Turma Especializada, proc. 0163035-74.2017.4.02.5101, Rel. Des. Simone Schreiber, disp. em 17.10.2019).

DO CASO CONCRETO

Observando tais parâmetros, verifica-se que o magistrado de primeiro grau analisou adequadamente os períodos de 1-8-1988 a 28-4-1995 (agente de cargas); 29-4-1995 a 30-11-1996 (agente de cargas); 18-12-1996 a 2-8-2006 (comissário de bordo); 14-5-2007 a 13-7-2017 (comissário de bordo). O período de 1-12-1996 a 17-12-1996 (aluno-comissário) não foi objeto do pedido; em conclusão, o douto juízo asseverou que “Computando-se o tempo especial ora reconhecido, verifica-se que o autor havia completado mais de 25 anos de atividade especial na data de entrada do requerimento administrativo (13/07/2017), razão pela qual faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial pleiteado.”.

O conjunto probatório - especialmente os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs (Ev.1; PROCADM4; p.23-25 e 27-29 e Ev.44; PPP1) e a prova emprestada trazida no Evento 1; Laudos 5 a 11 - regularmente submetido ao contraditório, é apto a demonstrar que a atividade desempenhada pelo demandante (agente de cargas e comissário de bordo) está inserida na categoria de aeronauta, a qual era enquadrada como presumidamente insalubre pela legislação até 1995 e, posteriormente, é possível o reconhecimento do caráter especial da atividade mediante enquadramento do agente insalubre “pressão atmosférica anormal”, cuja exposição se deu de modo habitual, permanente e não intermitente. Os laudos técnico-periciais, mesmo constituindo prova emprestada, retratam fielmente os ambientes e a dinâmica do trabalho realizado pelo autor.

É esse o posicionamento externado por esta Turma Especializada:

“PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AERONAUTA. COMISSÁRIA  DE  BORDO.  REVISÃO  DO  ATO  DE  CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

1. - Reconhecida a incidência da prescrição quinquenal. Deferida administrativamente a implantação do benefício integral em 29/09/06, com efeitos financeiros gerados desde 02/08/06, a demandante só ajuizou esta ação, com o fito rever  os  parâmetros  da  concessão  e  transformar  o  vigente  benefício em aposentadoria especial, em 19/09/13, após decorridos 06 anos 11 meses e 21 dias.

2. - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.

3. - Até 28/04/95, bastava que a atividade exercida estivesse enquadrada nas categorias profissionais previstas no anexo do Decreto nº 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação de que o segurado efetivamente estivesse exposto, de modo habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade, por meio da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS- 8030), ou qualquer outro meio de prova. Com a vigência do Decreto nº 2.172/97, em 05/03/97, que regulamentou a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir para comprovação do exercício da atividade como especial a apresentação de laudo técnico, além da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado.

4. - Os aeronautas que trabalham a bordo de aeronaves estão expostos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a variações de temperatura e de pressão atmosférica, o que lhes dá direito ao reconhecimento da especialidade.

5. - Os laudos periciais insertos nos autos extraídos de autos que tramitaram junto a Varas Federais do Rio Grande do Sul, e os demais documentos obtidos pela 20ª. VF/RS, evidenciam que a sujeição, por pilotos, co-pilotos e comissários de bordo à pressão atmosférica anormal dentro das aeronaves tornou-as insalubre.

6. - As provas apresentadas ainda que extemporâneas são legítimas, porquanto o segurado não pode ser prejudicado pela falta de emissão, pelo empregador, de documentos contemporâneos, principalmente se aqueles emitidos posteriormente induzem à conclusão 1 de que as condições ambientais periciadas eram nocivas ou continuaram as mesmas que as existentes na época em que o empregado exerceu suas atividades.

7. - Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Independentemente de haver identidade de partes,  o  contraditório  é  o  requisito  primordial  para  o  aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo".

(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL,

julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014).

(TRF/2. APELREEX Nº 0029183-27.2012.4.02.5101. Rel. Des. Federal ABEL GOMES. 1TEsp. e-DJe: 22/03/2017).

[...].

XI - Remessa necessária e apelação não providas. Sentença retificada, de ofício, no tocante à correção monetária.” (TRF2, 2ª Turma Especializada, proc. 0506676- 10.2015.4.02.5101, Rel. Des. Marcello Ferreira de Souza Granado, disp. em 05.03.2020).

Dessa forma, perde importância o fato de que as medições de ruído descritas nos PPPs tenham sido variáveis e, em determinados períodos, não se deram em níveis que ensejam a especialidade da atividade, uma vez que o agente que determina o caráter insalubre é a pressão atmosférica.

DO PERÍODO DE FRUIÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Afasto a alegação da autarquia previdenciária acerca da desconsideração do período de 4-12-2002 a 6-1-2003, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, conforme os dados do Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS (Ev.20; ANEXO1; p.8). Em acórdão proferido em junho de 2019, os membros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Recurso especial nº

1.759.098-RS, admitido como representativo de controvérsia, com relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, reconheceram a possibilidade de cômputo do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, prestado no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.

2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.

3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.

4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.

5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.

6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o

§ 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.

7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.

8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.

9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento.

DOS EFEITOS FINANCEIROS

Acerca da data inicial dos efeitos financeiros da condenação, ainda correta a sentença ao determinar que “O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data de ajuizamento da presente ação (04/07/2018) dado que o autor comprovou o seu direito no curso da presente ação judicial, com documentação não apresentada durante o processamento administrativo, e tendo em vista o entendimento jurisprudencial firmado pelo E. STF no julgamento do RE 631240/MG (DJe 07/11/2014), ao dispor que “tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais”.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA

Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494- 97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).

Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte

em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).

Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019).

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Quanto à questão da gratuidade de justiça, o Código de Processo Civil de 2015, alinhando-se ao espectro da garantia constitucional do acesso à justiça (art. 5º, inciso XXXV da constituição da República), prevê o direito à gratuidade da justiça à pessoa hipossuficiente:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[...]

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Não se pode olvidar, contudo, que tal declaração firmada pelo requerente da gratuidade de justiça goza de presunção relativa, ilidível por prova em contrário, pois o magistrado pode indeferir o benefício, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais. Em igual direção, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que “havendo dúvida da veracidade das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária” (Primeira Turma – AgrReg nos Embde no Agr nº 664435 – Relator Ministro Teori Albino Zavascki - DJ de 1-7-2005), pois o direito à assistência judiciária gratuita não é absoluto, “uma vez que a declaração de pobreza implica simples presunção juris tantum, suscetível de ser elidida pelo magistrado se tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado” (Quinta Turma – REsp 539476 – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – DJ de 23-10-2006).

No que concerne ao caso em apreciação, o autor demonstra um rendimento médio mensal no período de julho de 2017 a julho de 2018 – período das últimas remunerações apontadas pela autarquia no CNIS (Ev.13; OUT4; p.7) – de cerca de R$5.500,00 (cinco mil quinhentos reais).

De outro lado, consoante a normatização concernente (Lei nº 9.289-96, artigo 14 e alínea "a" da Tabela I), nas ações cíveis são devidas custas de um por cento sobre o valor da causa (R$115.764,95), metade a ser recolhida no ajuizamento, e o restante no momento da eventual interposição de recurso da sentença. Desse modo, devem ser, a princípio, adiantadas pela parte autora custas aproximadas de R$1.157,64 (um mil, cento e cinquenta e sete reais e sessenta e quatro centavos), o que alcança parte considerável do valor dos proventos mensais do recorrente, certamente comprometendo a sua subsistência. Assim, na ausência de “elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais”, mantenho a sentença também nesse capítulo.

DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO

Quanto aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para 1) adequar a sentença à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ); e 2) determinar que a fixação dos honorários do advogado seja feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001040802v4 e do código CRC 7c068f94.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 1/7/2022, às 19:49:30

Apelação Cível Nº 5009704-50.2018.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO) Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face de sentença proferida em 03/12/2020 pelo Juízo da 13ª Vara Federal/RJ, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora (NB 42/183.880.196-8), desde a data de ajuizamento da ação (04/07/2018), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/08/1988 a 28/04/1995, 18/12/1996 a 02/08/2006 e 14/05/2007 a 13/07/2017 (Evento 54 – SENT1).

O em. Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, relator da remessa oficial e das apelações, votou no sentido de “negar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para 1) adequar a sentença à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ); e 2) determinar que a fixação dos honorários do advogado seja feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.”

Ao negar provimento à apelação da parte autora, o em. relator o fez com os seguintes fundamentos:

“(...)

DOS EFEITOS FINANCEIROS

Acerca da data inicial dos efeitos financeiros da condenação, ainda correta a sentença ao determinar que “O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data  de ajuizamento da presente ação (04/07/2018) dado que o autor comprovou o seu direito no curso da presente ação judicial, com documentação não apresentada durante o processamento administrativo, e tendo em vista o entendimento jurisprudencial firmado pelo E. STF no julgamento do RE 631240/MG (DJe 07/11/2014), ao dispor que “tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais”.

(...)”

Peço vênia para divergir nesse particular, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial.

Nesse sentido, vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.”

(STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 16/09/2015)

“PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA DA COMPROVAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DOSTJ.

1. A parte recorrente ajuizou ação para ver reconhecido o seu direito a concessão de aposentadoria especial. Contudo, apesar de possuir tempo suficiente para aposentação na data do requerimento administrativo, somente com o laudo pericial se comprovou que a atividade que exercia era especial.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria".

3. Recurso Especial provido.”

(STJ. 2ª Turma. REsp nº 1.615.494/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 06/10/2016)

Ante o exposto, pedindo vênia ao em. Relator, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, para determinar o pagamento dos atrasados do benefício previdenciário a partir da data de entrada do requerimento (13/07/2017), acompanhando-o nos demais termos do seu voto.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000620403v2 e do código CRC 11ab619f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 10/08/2021, às 12:13:27

Apelação Cível Nº 5009704-50.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS. TÉCNICA DE JULGAMENTO PREVISTA NO ARTIGO 942 DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AERONAUTA. COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS NA DER. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

I - Trata-se de remessa necessária e de apelações de ambas as partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora, desde a data de ajuizamento da ação, mediante o reconhecimento da especialidade de períodos de trabalho.

II - Demonstrado que o autor exerceu períodos de trabalho sob condições especiais na função de comissário de bordo (pressão atmosférica anormal), está autorizada a concessão de aposentadoria especial, a partir da DER.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial (STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 16/09/2015; STJ. 2ª Turma. REsp nº 1.615.494/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 06/10/2016).

IV - A correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).

V - Quanto aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.

VI – Remessa necessária e apelação do INSS conhecidas e parcialmente providas. Apelação da parte autora conhecida e provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator e o Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO, dar provimento à apelação da parte autora, para determinar o pagamento dos atrasados do benefício previdenciário a partir da data de entrada do requerimento (13/07/2017), e DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS PARA 1) ADEQUAR A SENTENÇA À SISTEMÁTICA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS APLICÁVEL AOS VALORES DEVIDOS, DEFINIDA EM CONSONÂNCIA COM AS DECISÕES DE NOSSAS CORTES SUPERIORES (TEMA Nº 810 DO STF E TEMA Nº 905 DO STJ), E 2) DETERMINAR QUE A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO SEJA FEITA POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, OBSERVANDO-SE OS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2° E 3°, DO MESMO DIPLOMA LEGAL, E MAJORAR EM 1% (UM POR CENTO), A TÍTULO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, NOS TERMOS DO § 11 DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015, nos termos do voto do Des. Federal Marcello Granado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001041446v3 e do código CRC 748b5af3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 13/07/2022, às 11:56:38

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/08/2021

Apelação Cível Nº 5009704-50.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PROCURADOR(A): BLAL YASSINE DALLOUL

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Juiz Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 14/06/2022

Apelação Cível Nº 5009704-50.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCELO DE FIGUEIREDO FREIRE

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: André Moura Gomes por B. S. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária