Apelação Cível Nº 5031583-11.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de recurso de apelação interposto por FERRAGENS LOYO LTDA, em face de sentença (evento 21), que denegou a segurança, julgando extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. A impetrante objetiva nesta ação provimento jurisdicional que lhe reconheça o direito líquido e certo de excluir, da base de cálculo do PIS/COFINS, os valores apurados a título das mesmas contribuições. Requer, ainda, a declaração de seu direito à compensação dos valores que reputa indevidamente recolhidos com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, respeitada a prescrição quinquenal.
Apelação de FERRAGENS LOYO LTDA, (evento 25) alegando, em síntese: 1) a impetrante pugna para que seja preliminarmente aplicado o art. 1.030, III c/c 1.036, §1º , ambos do CPC, determinando o sobrestamento da presente demanda até que seja julgado o RE da controvérsia, qual seja, RE 1.233.096, conforme Tema de repercussão geral 1067 perante o Pretório Excelso; 2) não há amparo constitucional para que os valores recolhidos pela IMPETRANTE a título de PIS E COFINS sejam utilizados nas suas próprias bases de cálculo. Isso porque a base de cálculo dessas contribuições sociais é a receita ou o faturamento, e o PIS e a COFINS recebidos pela impetrante nas prestações de serviços, representa receita da União, conforme sua regra própria, e jamais pode ser considerada como receita do contribuinte. Infere-se, portanto, que o PIS e a COFINS não são receita das empresas contribuintes, mas da União. Por isso, não devem compor suas próprias bases de cálculo; 3) esclarece-se, por oportuno, que não se pretende a “aplicação automática” do RE 574.706/PR ao presente caso, mas sim a análise, pela via difusa. Para tal, destacou-se apenas que a ratio decidendi do RE 547.706/PR é aplicável a este caso, mas não que aquele julgado seja, em si, o fundamento para o reconhecimento da procedência da tese ora defendida; 4) incluir na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito – no caso, o PIS e a COFINS recebidos pela IMPETRANTE nas prestações de serviços – é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária, acabando o Estado por exigir tributo sem que lei que o estabeleça, em afronta direta ao comando constitucional; 5) exigindo que os contribuintes contabilizem o PIS e a COFINS para identificar a base imponível dessas próprias contribuições, o Estado acaba por exigir tributos sem que lei que os estabeleçam, em afronta direta ao comando constitucional; 6) a inclusão da PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo configura violação aos arts. 195, I, e 239 da Carta Política. Consoante os dispositivos constitucionais, a UNIÃO é competente para instituir e cobrar as citadas contribuições sobre a receita ou o faturamento das empresas. Todavia, entende a autoridade coatora, fundamentada nas Leis Federais 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.973/2014, que qualquer ingresso financeiro nas contas das empresas corresponde à receita/faturamento, o que não é correto, constitucionalmente falando; 7) tem-se, no caso discutido nos autos, inegável bis in idem, pois tem-se a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto. Além disso, Lei Federal 9.718/1998, mesmo com as alterações trazidas pela Lei Federal 12.973/2014 (e qualquer outra em igual sentido), extrapola o limite/conceito constitucional de faturamento ao tentar incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo; 8) não se tratando nem o PIS e nem a COFINS de receita ou faturamento da empresa, não sobra outra possibilidade senão de considerar como mera entrada o seu ingresso na escrituração contábil. E, desta forma, não constituem bases de cálculo do próprio PIS e da própria COFINS.
Contrarrazões evento 31.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A pretensão da impetrante reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
Inicialmente, cumpre destacar que não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 1.233.096 - Tema 1.067/STF ("Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC.
MÉRITO
Cumpre destacar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17).
Com efeito, o precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Por fim, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pela impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
Posto isso, voto no sentido de negar provimento à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000748736v2 e do código CRC e113efe6.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 16/12/2021, às 15:18:39