Apelação Cível Nº 5007522-93.2020.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por AUTO POSTO CIGANO LIMITADA, em face do acórdão, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por AUTO POSTO CIGANO LIMITADA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ, que, em mandado de segurança postulando a concessão da ordem para excluir ICMS-ST, recolhido na condição de contribuinte substituído, da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e a autorização para compensação dos valores a este título recolhidos nos últimos cinco anos, denegou a segurança.
2. Cinge-se a questão a verificar a possibilidade ou não de exclusão pelo contribuinte substituído dos valores correspondentes ao ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária) da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a tal título.
3. Tendo em vista que a vinculação dos juízes e tribunais a julgamentos dos tribunais superiores deve ser exercida de forma restritiva, descabe estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, para também excluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Sendo o contribuinte substituído mero contribuinte econômico do ICMS-ST, tudo aquilo que ele (substituído) obtém pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não possuindo qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido anteriormente pelo substituto.
5. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
6. Consoante se observa da legislação de regência, existe expressa previsão no sentido de excluir do âmbito de incidência do PIS e da COFINS o ICMS-ST. Ora, se o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta para fins de incidência das contribuições mencionadas, é certo dizer que não há crédito a ser gerado a favor do contribuinte substituído.
7. Permitir o creditamento também do valor pago a título de ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria consentir duplo creditamento ao substituído, visto que poderia ele se creditar pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto e, de outro lado, pelo ICMS-ST embutido no preço dessas mesmas mercadorias, sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, criando-se benefício fiscal não almejada pela lei.
8. Compreender diferentemente disso, ou seja, acolhendo à tese da Autora, seria conceder verdadeiro tratamento anti-isonômico e privilegiado à ela, em detrimento de todas as outras empresas do mesmo ramo de atuação que se submetem à sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Nesse sentido, não pode o Poder Judiciário atuar na condição de legislador positivo, desconsiderando os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de modo a criar situação mais favorável ao contribuinte do que aquela perseguida pela lei.
9. É certo considerar-se como indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. Por outro lado, a mesma conclusão não se pode sustentar no tocante ao ICMS-ST, na medida em que, na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, pois quem o recolhe é o fornecedor/industrial/fabricante substituto.
10. Apelação desprovida.”
Em suas razões, a Embargante sustenta o acórdão embargado incorreu em omissões e contradição, seja quanto ao argumento principal, acerca do conceito de faturamento e receita com base na legislação pátria, seja em relação à possibilidade de extensão de entendimentos concebidos pelos E. Tribunais Superiores em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos a casos verossimilhantes.
Argumenta que, com base na alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal de 1988 (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98) , é certo dizer que somente a receita auferida direta e definitivamente pela pessoa jurídica pode ser gravada com a incidência tributária em apreço, visto que o referido artigo, ao se referir à instituição de Contribuição, refere-se à “receita ou o faturamento”, que por sua vez somente são percebidos quando tal ingresso seja definitivo, sem qualquer obrigação em contrapartida ou resulte da atividade da sociedade, respectivamente.
Aduz que, ao passo que faturamento é o resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços, o conceito de receita, em consonância com a doutrina, está relacionado à existência de um elemento novo que passa a compor, definitivamente, o patrimônio do contribuinte, diferentemente da mera entrada (ingresso), a qual corresponde a um valor que, embora ingresse no patrimônio do contribuinte, a ele nada agrega.
Assevera que, uma vez compreendido que faturamento é o resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços, excepcionadas, portanto, quaisquer outras receitas, não poderia a legislação ora questionada incluir em tal definição valores que são verdadeiros custos para o contribuinte.
Assim, entende que, analisada a operação de venda ao consumidor final, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que tanto em um caso como no outro, o valor relativo ao imposto estadual constitui ônus fiscal que não integra o patrimônio do contribuinte substituído. Afirma que não se trata, pois, de receita ou faturamento, ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria, mas se refere a mero reembolso do contribuinte substituído (ora Embargante) ao contribuinte substituto, acerca do valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS-ST, quando da aquisição da mercadoria para revenda. Nesse ponto, assevera a existência de contradição no v. acórdão ora embargado, haja vista a suposta impossibilidade se “estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, para também excluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Argui ainda que, além de omisso, o v. acórdão, incorreu em contradição frente ao entendimento projetado pela própria C. 3º Turma Especializada deste E. Tribunal, uma vez que diante da verossimilhança das demandas e do efeito econômico percebido pelos contribuintes, não pode o Poder Judiciário manter-se inerte perante tamanha distorção no regime de recolhimento do PIS e da COFINS, onde se exige da Embargante a tributação sobre parcela de riqueza que não é sua, obrigando-a a arcar com um valor além do devido, dando ensejo ao esvaziamento do Princípio da Capacidade Contributiva e a dilapidação do seu patrimônio, o que, consequentemente, afronta normas constitucionais.
Ao final, formulou o seguinte pedido:
“Com base no acima exposto, a Embargante requer sejam conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração para o fim de, com base no art. 1.022, incisos I e II, do CPC, reformar o v. acordão (Eventos 19 e 20), diante das, d.m.v., omissões e contradição verificadas in casu.
Uma vez ultrapassado o pedido acima, em respeito ao debate e com o fim único de prequestionar a matéria, possibilitando a remessa dos autos ao E. Tribunais Superiores requer-se, ainda, nos termos do art. 1.025 do CPC, a inclusão no v. acórdão embargado de todos os dispositivos descritos nestes Embargos de Declaração, bem como da matéria e vasta jurisprudência aqui descritas.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 31.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
Pois bem. É bem verdade que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Da leitura do julgado que ora se embarga, observa-se que todas as questões que se apresentavam indispensáveis ao deslinde da controvérsia foram enfrentadas, não havendo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado. É evidente que pretende a Embargante rediscutir o mérito por meio do presente recurso.
No caso, conforme consta no voto condutor, houve acurada análise da legislação de regência e da jurisprudência acerca da temática debatida nestes autos, sendo infrutífero reescrever os mesmos fundamentos dos voto condutor em outras palavras.
Os seguintes trechos do voto condutor são suficientes para rechaçar a tese da Embargante e afastar a alegada contradição ou omissão, especialmente no que toca à possibilidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária. Confira-se:
“No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (tema 756).
Prevaleceu na Corte o entendimento de que a arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-membro.
Por ocasião do julgamento, ficou evidenciado que a questão constitucional não foi enfrentada sob a ótica do peculiar regime de substituição progressiva do ICMS, ou seja, nada ficou expressamente definido acerca da inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Pelo contrário, é possível extrair do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do citado RE 574.706/PR, ainda que em referência breve, que o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS alcança apenas àquele contribuinte que ocupa a condição de substituto, consoante se observa do seguinte trecho do voto condutor:
“(...)
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamento, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:
‘Art. 3º, § 2º - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário’.
O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. (Grifos meus)
(...)”
Dito isto, tendo em vista que a vinculação dos juízes e tribunais a julgamentos dos tribunais superiores deve ser exercida de forma restritiva, descabe estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, para também excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
(...)
Analisa-se, doravante, a legislação de regência.
(...)
A Lei n. 9.718/98, que normatiza o regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, autoriza que na sistemática da substituição tributária os valores recolhidos pelo substituto a título de ICMS-ST sejam excluídos da base de cálculo das referidas contribuições, nos termos artigo 3º, § 2º, inciso I, a seguir transcrito:
(...)
É o que estabelece igualmente o Decreto Nº 9.580/2018, que Regulamenta o Imposto de Renda, no qual preceitua que na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou do contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário, in verbis:
(...)
Sendo o contribuinte substituído mero contribuinte econômico do ICMS-ST, tudo aquilo que ele (substituído) obtém pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não possuindo qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido anteriormente pelo substituto. É, por assim dizer, que não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, visto que os valores já o foram repassados antecipadamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que inclusive pode ou não existir) e que não legitima o pleito, mormente porque o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST.
Sintetizando o raciocínio, é dizer que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
Sob a ótica da legislação tributária acima referida, é possível concluir que, embora as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tem-se que o ICMS-ST, por não configurar receita bruta, está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS também do regime não cumulativo, devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, das mencionadas Leis.
(...)
Permitir o creditamento também do valor pago a título de ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria consentir duplo creditamento ao substituído, visto que poderia ele se creditar pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto e, de outro lado, pelo ICMS-ST embutido no preço dessas mesmas mercadorias, sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, criando-se benefício fiscal não almejada pela lei.
Portanto, frise-se, é certo considerar-se como indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. Por outro lado, a mesma conclusão não se pode sustentar no tocante ao ICMS-ST, na medida em que, na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, pois quem o recolhe, como afirmado inicialmente, é o fornecedor/industrial/fabricante substituto.”
Como visto, o julgado embargado de forma fundamentada e firmado no entendimento da jurisprudência, concluiu que, como o ICMS-ST (como é o caso destes autos) já está excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, portanto não sendo pago nas diversas etapas da cadeia econômica, os valores recolhidos a tal título são incapazes de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, houvesse creditamento, haveria creditamento duplo, o que configuraria benefício fiscal, a depender de expressa previsão legal.
Quanto à alegação de que o v. acórdão incorreu em contradição em relação ao entendimento projetado pela própria C. 3º Turma Especializada deste E. Tribunal, por ocasião do julgamento da Apelação Cível N° 0022512-21.2017.4.02.5001, de relatoria do Eminente Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, em que foi aplicado o mesmo raciocínio do RE 574.706 ao ICMS-Substituição Trbutária (ICMS-ST), o voto condutor ora embargado frisou que o tema é objeto de grande controvérsia na jurisprudência nacional, o que impôs uma profunda e acurada reflexão sobre a pretensão veiculada na presente demanda, de modo que foi realinhado o posicionamento desta egrégia Turma Especializada.
Desse modo, não há falar em omissão ou contradição do julgado embargado, tendo sido enfrentadas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.
Somado a isso, é certo que o Tribunal não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, uma vez tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão.
Evidencia-se que não há no julgado quaisquer dos vícios que permitem o uso desta espécie recursal. A discordância quanto às conclusões do acórdão não dá margem à oposição de embargos de declaração. É flagrante que o objetivo da Embargante é a rediscussão da matéria sob o pálio de suprir o requisito de prequestionamento, o que não se cogita, pois, mesmo com essa finalidade, é necessário que estejam presentes uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015. Precedente: STJ - EDcl no REsp 1718945/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/04/2019.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000735206v4 e do código CRC c984f08e.
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