Apelação/Remessa Necessária Nº 5000211-06.2019.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária, apelação e apelação adesiva interpostas, respectivamente, pela União Federal/Fazenda Nacional (evento 29 – 1ª instância) e por Aniceto e Arantes Comércio de Alimentos Ltda. (evento 34, apelação2 – 1ª instância) em face de sentença (evento 19 – 1ª instância) proferida em ação mandamental objetivando o reconhecimento do direito de não recolher a contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente sobre as seguintes rubricas:
1. Terço constitucional de férias;
2. Hora extra;
3. Adicional de horas extras.
Foi julgado procedente o pedido relacionado à verba descrita no item 1.
A União recorre em face da procedência da verba julgada procedente.
A parte autora recorre em relação aos itens julgados improcedentes (2 e 3).
A União Federal/Fazenda Nacional argumenta o seguinte: (a) que o terço constitucional não se encontra na lista das verbas que não incidem a contribuição previdenciária constante no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91; (b) que o terço constitucional é pago em razão de um vínculo contratual entre a empresa e o empregado; (c) que o STF reconhece que a tese firmada no Tema 20 de repercussão geral implica a incidência da contribuição previdenciária sobre adicional de férias. Pede a reforma da sentença para incidir a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (evento 29 – 1ª instância).
Aniceto e Arantes Comércio de Alimentos Ltda. alega o seguinte: (a) que a hora extra e respectivo adicional possuem natureza indenizatória, não devendo haver a incidência da contribuição previdenciária; (b) que a hora não extra não habitual contribuição previdenciária; (c) que o adicional de hora extra possui caráter retributivo; (d) que durante a hora extra, o empregado é indenizado pela perda de horário descanso e lazer, portanto, não há remuneração, mas, sim, de indenização; (e) que o STF ao julgar o RE 593.068, afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras. Ao final, pede o provimento do recurso para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras e respectivo adicional (evento 34, apelação2 – 1ª instância).
Em suas contrarrazões, Aniceto e Arantes Comércio de Alimentos Ltda.(evento 34, contrzap1) e a União Federal (evento 38 – 1ª instância) pugnam pelo desprovimento do recurso da parte adversa.
O Ministério Público Federal absteve-se de opinar (evento 9 – 2ª instância).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta.
VOTO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO ART. 22 DA LEI 8.212/91). REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO ADESIVO DA IMPETRANTE DESPROVIDO.
Cuida-se, como visto, de remessa necessária, apelação e apelação adesiva interpostas, respectivamente, pela União Federal/Fazenda Nacional (evento 29 – 1ª instância) e por Aniceto e Arantes Comércio de Alimentos Ltda. (evento 34, apelação2 – 1ª instância) em face de sentença (evento 19 – 1ª instância) proferida em ação mandamental objetivando reconhecimento do direito de não recolher a contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente sobre as seguintes rubricas:.
1. Terço constitucional de férias;
2. Hora extra;
3. Adicional de horas extras.
Antes da Emenda Constitucional nº 20 de 16/12/98, o art. 195, inciso I, da Carta Magna, em sua redação original, vigente à época dos débitos, dispunha, verbis:
Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. (destaquei)
Com o advento da EC nº 20/98, a base de cálculo da exação foi ampliada, passando a incidir também sobre “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Ad litteram:
Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (sem destaques no original)
Como se depreende do novel teor do preceptivo constitucional acima transcrito, o constituinte derivado autorizou o legislador ordinário a prover, mediante lei formal, a incidência da contribuição previdenciária sobre os demais rendimentos pagos ao trabalhador. Noutro giro: tendo em vista a redação dada ao art. 195, inciso I, da Carta Magna pela EC nº 20/98, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar.
Pertinente e relevante, outrossim, a análise do preceptivo insculpido no § 4º do art. 201 da Constituição Federal, que, em sua dicção original, previa que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, seriam incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei.
O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º.
Como é cediço, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica.
Explicando. A remuneração - como se sabe - é o salário, acrescido das demais vantagens auferidas pelo empregado e incorporadas ao seu patrimônio, trazendo-lhe melhoria de sua condição social, seja através de elevação de seu padrão de consumo ou do fortalecimento de seu patrimônio.
Tratando-se, porém, de pagamento feito ao empregado a título de reparação de despesas, por este efetuadas, necessárias para a realização de algum serviço de interesse do empregador, tal verba detém natureza indenizatória, razão pela qual não chega a integrar o salário, incorporar-se-á a este, todavia, quando impropriamente paga de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado.
Veja-se a Súmula 207 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 207. As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a integração de qualquer verba paga ao empregado em função da relação de emprego, seja rotulada como gratificação, adicional, ou sob outra rubrica, desde que paga com habitualidade, ficará incorporada ao salário para todos os efeitos legais, aí incluída a tributação.
Caso a verba paga ao empregado possua natureza indenizatória, por configurar mera reparação de ato ilícito ou ressarcimento de algum prejuízo por este sofrido, não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A natureza da verba deve ser analisada caso a caso, portanto, se as verbas forem pagas com habitualidade ou por força da relação trabalhista, não sendo indenizatórias, são passíveis de incidência tributária (contribuição previdenciária).
É justamente sob essa ótica que devem ser analisadas as rubricas questionadas.
Vejamos, pois.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
Faço revisão de meu posicionamento, eis que seguia o entendimento adotado pelo Colendo STJ ao julgar o REsp 1.230.957, sob o rito do art. 543-C do CPC, que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Entretanto, o STF no julgamento virtual do Tema de Repercussão Geral nº 985 (RE nº 1.072.485), encerrado em 28/08/2020, declarou a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias“.
HORAS EXTRAS e RESPECTIVO ADICIONAL
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, deliberou pela aplicação do art. 543-C do CPC, e firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e adicional de periculosidade, por possuírem natureza remuneratória.
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO:NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.
6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9o. do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp. 1.358.281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.12.2014).
Assim sendo, o Colendo STJ ao julgar o REsp 1.358.281 (Temas/Repetitivos 687, 688 e 689) fixou a seguintes teses:
687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
688: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
689: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Por outro lado, a Excelsa Corte reconheceu inexistir repercussão geral quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o valor recolhido a título de horas extras, por não se tratar de matéria constitucional.
Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 892.238; Plenário Virtual; Rel Min. Luiz Fux; DJe 13/09/2016) (destaquei)
Acompanho, pois, a posição do C. STJ.
Pois bem, diante de todo o acima expendido, é forçoso concluir-se que, no caso sob análise, que a contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 incide sobre o terço constitucional de férias, horas extras e respectivo adicional.
A compensação deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, eis que cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer este direito ou não. A parte autora terá que se submeter aos procedimentos administrativos da Receita Federal do Brasil – SRFB, onde será verificada a eventualidade, ou não, de tais pagamentos.
Portanto, a compensação tributária deverá ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmando pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 89, § 4º, da Lei nº 8.212/91.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União para: 1) reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias; 2) determinar que a compensação seja realizada de acordo com a legislação vigente à data do encontro de contas; e NEGAR PROVIMENTO à apelação adesiva da impetrante.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000780269v6 e do código CRC aac7cf15.
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