Apelação Cível Nº 0007706-06.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de julgar embargos de declaração opostos pela UNIÃO (fls. 406/408) contra acórdão proferido pela eg. 8ª Turma Especializada deste Tribunal cuja ementa a seguir se transcreve:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO À ALÇADA PREVISTA NA LEI Nº 6.825/80. INAPLICABILIDADE. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA LEI Nº 8.237/91. REESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA REMUNERATÓRIO DA CARREIRA MILITAR. APLICABILIDADE. DIÁRIAS DE ASILADO. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA CAUSA DE PEDIR E DAS PROVAS DOS AUTOS. INCLUSÃO DE MULTA DIÁRIA NO VALOR TOTAL DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA RELATIVA AOS JUROS DE MORA. CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA A SER ADEQUADO AO QUE DEFINIR O EG. STF NO RE 870.947/SE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS PARCIALMENTE.
1. Trata-se de Reexame Necessário e de Apelações interpostas em face de sentença que, em sede de Embargos à Execução, acolheu as arguições do Embargante (UNIÃO) para determinar a redução do valor inicialmente executado, fixando o montante executável, atualizado até novembro de 2015, em R$ 1.475.137,16 (um milhão, quatrocentos e setenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e dezesseis centavos), e condenar a parte Embargada ao pagamento de honorários de sucumbência no montante equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor do excesso, na forma do art. 85, § 3º, II do CPC/2015, devendo essa verba sucumbencial ser descontada, proporcionalmente, do débito.
2. A controvérsia refere-se às seguintes questões: a) limitação do valor da execução à alçada prevista na Lei nº 6.825/80; b) legislação aplicável ao cálculo do quantum debeatur, em especial, a possibilidade de aplicação das disposições dos artigos 93 e 94 da Lei nº 8.237/91, editada posteriormente ao trânsito em julgado da sentença executada; c) base de cálculo para a apuração dos valores devidos a título de diárias de asilado; d) inclusão do valor da multa diária aplicada por descumprimento, pela UNIÃO, da obrigação de implementar a parcela remuneratória sobre a rubrica “diárias de asilado” nos proventos dos Embargados; e e) critérios de correção monetária e juros sobre os valores apurados.
3. O art. 1º da Lei nº 6.825/50 apenas limita a submissão das sentenças proferidas ao segundo grau de jurisdição obrigatório àquelas causas que superem determinado valor, não fazendo qualquer alusão à alçada na fase de execução.
4. Na hipótese dos autos, não obstante o título executivo formado no ano de 1988 tenha condenado a União a proceder à revisão dos proventos dos autores, contemplando a diferença entre as denominadas “diárias de asilado” e a gratificação que a substituiu (“auxílio-invalidez”), é importante salientar que, nas relações de trato sucessivo, a eficácia da sentença permanece enquanto não alteradas as circunstâncias fáticas e jurídicas que embasaram a decisão. Precedente do STF: RE 897624/RS, Segunda Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18/05/2016. Outrossim, não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Precedente do STF: ARE 1126211 AgR/RN, Segunda Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 06/12/2018. Dessa forma, aplicam-se, ao caso concreto, os limites estabelecidos pelos arts. 93 e 94 da Lei nº 8.237/91, que reestruturou o sistema remuneratório dos militares e respectivos pensionistas.
5. Embora a parte dispositiva da sentença proferida no processo principal não tenha estabelecido expressamente a base de cálculos para a revisão dos proventos, conjugando-se o disposto nos artigos 37, 148 e 150 da Lei nº 4.328/64 com a causa de pedir declinada na petição inicial da ação principal e com as provas produzidas no processo de conhecimento, conclui-se que o benefício pretendido equivalia, mensalmente, a 30 (trinta) vezes o valor integral das diárias de asilado que, por seu turno, equivalia ao valor de um dia de soldo Subtenente.
6. O valor da quantia referente à multa diária imposta à União pelo descumprimento da obrigação de fazer deve ser incluído no valor total da execução.
7. Não há controvérsia nos autos sobre o critério de juros de mora aplicável, sendo certo que o índice de 6% (seis por cento) ao ano foi observado tanto no cálculo apresentado pela União, quanto nos cálculos apresentados pelo setor de contadoria judicial. Todavia, no que se refere à correção monetária, tendo em vista que o MM. Juízo se utilizou da expressão “na forma da lei”, faz-se necessário aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do RE nº 870.947/SE, em razão do efeito suspensivo deferido pelo Relator (Ministro LUIZ FUX, DJe 26.09.2018).
8. No tocante à distribuição do ônus de sucumbência, verifica-se que os Apelantes sucumbiram reciprocamente em proporção que não é possível aferir neste momento, tendo em vista a necessidade de nova confecção dos cálculos da execução pela Contadoria Judicial a partir dos parâmetros aqui definidos. Sendo assim, nesse momento, deixo de condenar as partes na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, a fim de que, após apurado o valor do excesso da execução, o MM. Juízo de primeiro grau fixe o percentual devido a título de honorários sucumbenciais na forma do art. 85, § 3º, da lei processual.
9. Apelações e Reexame Necessário providos em parte."
Como razões recursais alegou e requereu a parte embargante o seguinte:
"(…) na conclusão do julgado, o comando judicial perdeu um pouco de clareza no subitem “ii” (fl. 393) ao não se referir ao total de proventos nominais pagos antes e depois da vigência da Lei nº 8.237/91, para fins de definição da criação ou não de eventual VPNI.
Ademais, concluindo-se pelo descabimento da criação da VPNI ou mesmo chegando-se a um valor inferior ao que vem sendo pago, dado que a reestruturação da carreira acarretou aumento dos proventos dos militares, deve ficar prevista a compensação do que foi pago a maior após a implantação.
Assim, a fim de evitar controvérsias na execução, o dispositivo merece esclarecimento.
Por outro lado, no subitem ‘iv’, o julgado dispôs que ‘sobre todas as parcelas mensais deverão incidir juros de mora à alíquota de 6% ao ano...’
Ocorre que as parcelas pretéritas retroagem a 1982, enquanto que o título judicial determinou a incidência de juros de mora a contar da citação.
Diante de tudo isso, e considerando que os embargos declaratórios são admissíveis para a correção de premissa equivocada de que haja partido a decisão embargada, atribuindo-se-lhes efeito modificativo quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento"(STF-1ª Turma, RE 207.928-6-SP, DJU 15.05.98, seç. 1e, p. 54), requer-se as pertinentes declarações sobre os temas assinalados."
Manifestou, ainda, a parte embargante o interesse em prequestionar as matérias e/ou dispositivos legais e constitucionais que entendeu não terem sido abordados pelo acórdão embargado.
Foram oferecidas contrarrazões por I. D. M. S. e OUTROS às fls. 411/416.
A seguir, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Os embargos declaratórios são tempestivos e, por terem sido alegados vícios do art. 1.023 do CPC/2015, deve ser conhecido o recurso, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.
No mérito, alega a UNIÃO, ora Embargante, que faltaria clareza ao comando judicial do dispositivo do voto condutor do acórdão que julgou a apelação e remessa necessária, em especial no seu subitem "d", a seguir transcrito e realçado em negrito:
"Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL às Apelações e à Remessa Necessária para, reformando parcialmente a sentença, determinar:
a) que a UNIÃO, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação da sua representação judicial, apresente as fichas financeiras referentes aos proventos pagos administrativamente aos Embargados no período de setembro/1982 a setembro/1991, bem como os valores correspondentes à diária do soldo de Subtenente;
b) com os documentos apresentados pela UNIÃO, que os presentes autos sejam encaminhados ao setor de Contadoria Judicial para apuração do quantum debeatur, observando-se os seguintes critérios:
i) de set/82 a set/91, deverão ser calculados os valores da gratificação “diária de asilado”, referentes a todos os meses desse período, com base nos valores correspondentes à diária do soldo de Subtenente informados pela União, multiplicado por 30 (trinta);
ii) de out/91 a set/2015, deverão ser calculados os valores das diferenças entre o valor devido em set/91 e os valores efetivamente pagos administrativamente pela União a partir de out/91, até que o valor da remuneração mensal paga administrativamente pela União iguale ou supere o valor devido em set/91;
iii) deverá ser incluído, no valor total da execução, o valor da multa diária aplicada, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com data-base indicada na fundamentação;
iv) sobre todas as parcelas mensais deverão incidir juros de mora à alíquota de 6% ao ano e correção monetária de acordo com o critério a ser estabelecido pelo Egrégio STF no RE nº 870.947/SE. "
Segundo o ente público Embargante, o voto não teria feito referência ao total de proventos nominais pagos antes e depois da vigência da Lei nº 8.237/91, para fins de definição da criação ou não de eventual VPNI.
Quanto aos juros de mora, alegou ainda a UNIÃO que, no tocante à incidência de juros de mora "sobre todas as parcelas mensais (...) à alíquota de 6% ao ano", prevista item "iv" do dispositivo do voto condutor do acórdão embargado, caberia sanar o equívoco da premissa considerada, na medida em que "as parcelas pretéritas retroagem a 1982, enquanto que o título judicial (isto é, a sentença, que nesta parte foi mantida pelo acórdão embargado) determinou a incidência de juros de mora a contar da citação".
A análise dos autos, porém, evidencia que se mostra desnecessário analisar, neste momento, as alegações do ente público Embargante, eis que a hipótese em tela reclama sejam os embargos declaratórios conhecidos para que seja, de ofício, anulado o acórdão embargado, a fim de que outro seja proferido em seu lugar, haja vista a premissa equivocada em que se baseou o voto condutor do julgamento do recurso de apelação, da lavra da JFC Helena Elias Pinto, ao considerar que os sucessores de ANTONIO DE MELO SILVA, na condição de viúva e dependentes do ex-militar, teriam direito próprio à Diária de Asilado, nos termos do verbete 22 da Súmula da Jurisprudência deste TRF2, quando, na verdade, nenhum deles preenchia os requisitos previstos nos artigos 135, “b”, 148 a 153 da Lei nº 4.328/64 e arts. 163-164 da Lei nº 5.787/72, vigentes à data do óbito, para o recebimento do benefício. Para conferir, leiam-se os dispositivos abaixo transcritos, extraídos das normas jurídicas que regularam a Diária de Asilado:
Lei nº 4.328/64
Art. 135. O militar na inatividade remunerada fará jus, satisfeitas as condições estabelecidas nesta Parte:
(...)
b) à diária de asilado;
(...)
Art. 148. Os militares reformados em conseqüência de moléstia a que se refere a letra a do art. 146, ou outras consideradas incuráveis, terão direito a diária de asilado prevista para a praça asilada que sofra de moléstia contagiosa e incurável.
Art. 149. À praça incluída no Asilo de Inválidos da Pátria será abonada a diária de asilado na forma estabelecida neste Capítulo, sem prejuízo de recebimento de provento a que tenha direito em razão do tempo de serviço, reforma ou como decorrência de situações especiais previstas em lei ou regulamento.
Art. 150. As praças asiladas, residentes ou não no Asilo, cabe o direito a uma diária de asilado, cujo valor corresponde à metade da diária prevista no art. 37 dêste Código, a qual, entretanto, será paga pelo seu valor integral quando se tratar de asilado portador de doença contagiosa incurável.
Parágrafo único. A diária de que trata êste artigo será devida na base de 30 (trinta) dias por mês, qualquer que seja o número de dias do mês considerado, não estando sujeitas a descontos de qualquer natureza.
Art. 151. A espôsa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, terá o direito a uma diária de asilado do mesmo valor daquela atribuída ao cônjuge, se a inclusão no Asilo tiver sido anterior às Instruções aprovadas pelo Decreto número 2.774, de 20 de junho de 1938.
Art. 152. Ao filho mais velho do asilado, casado antes da invalidez e incluído no Asilo antes das Instruções citadas no artigo anterior, será abonada uma diária de asilado, dos dois aos dezesseis anos de idade.
Parágrafo único. Esta diária passará, por sucessão e também ex ofício, a outro filho menor de dezesseis anos, acaso existente, e continuará a ser abonada após o falecimento do asilado até os limites e nas formas indicadas.
Art. 153. Quando o asilado tiver dois filhos com idade entre dois e dezesseis anos, ser-lhe-á abonada mais uma das diárias acima citadas, até que o mais velho complete dezesseis anos, aplicando-se-lhes, a partir dessa data, o disposto no artigo anterior.
Lei nº 5.787/72
Art 163. A diária de asilado, a que se referiam os artigos 149 e 153, da Lei nº 4.328, de 30 de abril de 1964, continuará sendo devida, apenas às praças asiladas remanescentes e seus herdeiros, que já estejam em gozo deste benefício na data da publicação desta Lei, atendidas as seguintes prescrições:
1 - Às praças asiladas, residentes ou não no Asilo, será pago no valor da metade da diária de alimentação, previsto no artigo 37 desta Lei e no valor integral da referida diária caso o asilado seja portador de doença contagiosa incurável.
2 - A esposa do asilado, aquartelado ou não, casada antes da invalidez do marido, no mesmo valor da atribuída ao cônjuge, se a inclusão no Asilo for anterior as instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774, de 20 de junho de 1938, sendo-lhe devida essa diária ainda que sobrevenha o estado de viuvez;
3 - Ao filho mais velho do asilado será pago, no mesmo valor, no período compreendido de 2 (dois) aos 16 (dezesseis) anos de idade, exclusive, desde que o asilado tenha casado antes da invalidez e da inclusão no Asilo antes das instruções citadas no item anterior, permanecendo assegurada, neste caso, a sucessão ex-officio desta diária a outro filho menor de 16 (dezesseis) anos, caso exista;
4 - Caso o asilado possua 2 (dois) filhos, com idade entre 2 (dois) e 16 (dezesseis) anos exclusive, terá direito a mais uma das citadas diárias de asilado, até que o amis velho complete 16 (dezesseis) anos.
Art 164. A diária do asilado, devida na base de 30 (trinta) dias por mês qualquer que seja o número de dias do mês considerado, não constitui proventos e nem está sujeita a desconto de qualquer natureza.
Como se nota, a própria lei previu o recebimento da Diária de Asilado pela esposa ou viúva e pelos filhos apenas quando estes últimos fossem menores de 16 anos, e desde que o asilado tenha casado antes da invalidez e da inclusão no Asilo antes das instruções aprovadas pelo Decreto nº 2.774/38.
No caso dos autos impende constatar que o casamento de ANTONIO DE MELO SILVA e IRINEIA DE MELO SILVA realizou-se aos 22/11/1973, conforme certidão juntada no Evento 321, fl. 239, ao passo que o documento que instrui a petição inicial da ação de conhecimento informa que a Diária de Asilado já era paga ao falecido militar (que alega ter sido reformado em 1960) pelo menos desde outubro de 1969, no valor de Cz$606,52 (Evento 320, fl. 13), donde se conclui que o asilado não se casou antes da invalidez.
O óbito do instituidor da pensão ocorreu em 06/07/94, muito depois da edição da Lei nº 5.787/72 e do Decreto nº 2.774/38. Assim, basta ler os artigos acima transcritos, em especial os arts. 163 e 164, para verificar que a pretensão da viúva o demais sucessores quanto ao recebimento do benefício nos termos da Súmula 22 do TRF2 não conta com qualquer amparo legal.
Em suma: os sucessores de ANTONIO DE MELO E SOUZA não tinham direito próprio à percepção da Diária de Asilado, donde não se mostra correta a inclusão da referida rubrica no contracheque da viúva, nem tampouco se mostra cabível admitir que a elaboração dos cálculos possa ultrapassar a data do óbito do ex-militar.
Neste sentido, não há que se falar em obediência à coisa julgada para fins de se admitir os cálculos elaborados nos autos, os quais deverão ser refeitos, com base em parâmetros que respeitem as normas vigentes à data do óbito.
A fim de evitar, entretanto, futuras alegações de inobservância ao princípio da não-surpresa (art. 10 do CPC/2015), segundo o qual o juiz não poderá decidir com base em fundamento sobre o qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, impende postergar o rejulgamento da apelação e remessa necessária para que as partes ofereçam seus argumentos a respeito dos seguintes pontos que deverão ser analisados no novo decisum: (1) segundo o caput do art. 4º da Lei 6.825/80, vigente à data da prolação da sentença de conhecimento: “Das sentenças proferidas pelos juízos federais em causas de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, em que interessados na condição de autores, rés, assistentes ou opoentes a União, autarquias e empresas públicas federais só se admitirão embargos infringentes do julgado e embargos de declaração”. Entretanto, no caso dos autos, foi fixado à demanda, em sede de impugnação ao valor dado à causa, o valor de 51ORTN’s por autor, o que supera o limite previsto no art. 4º, caput, da Lei 6.825/80; (2) segundo a certidão de óbito de ANTONIO DE MELO SILVA, falecido em 06/07/1994, o ex-militar deixou bens, mas as partes informaram que não foi aberto inventário e, assim, requereram a sucessão nos autos da viúva e 03 (três) filhos, o que lhes foi deferido; (3) a Súmula 162 do extinto Tribunal Federal de Recursos, estabelecia que: “É legítima a substituição da antiga Diária de Asilado concedida ao militar inativo pelo auxílio-invalidez, desde que não importe em diminuição do total de seus proventos”. No caso dos autos, os autores alegaram em sua inicial a redução de proventos, mas não juntaram à inicial documentos que efetivamente demonstrassem tal diferença a menor, e a sentença de conhecimento que julgou parcialmente procedente a pretensão o fez por não haver sido comprovado na contestação a não-redução, em afronta à regra da distribuição do ônus da prova, segundo a qual compete à parte autora da demanda a prova dos fatos constitutivos de seu alegado direito.
Do exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO para, de ofício, reconhecendo que o acórdão embargado lastreou-se em premissas equivocadas, ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO e determinar que, após dar vista às partes para manifestação, os autos retornem conclusos para rejulgamento da remessa necessária e apelações interpostas por ambas as partes contra a sentença que fixou à execução o valor de R$1.475.137,16 (um milhão, quatrocentos e setenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e dezesseis centavos), atualizado até novembro de 2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000726037v16 e do código CRC 32e18552.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 23/06/2022, às 12:17:45