Agravo de Instrumento Nº 5001736-38.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
RELATÓRIO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL FLAVIO OLIVEIRA LUCAS:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por LDC COMÉRCIO DE CARNES LTDA. EPP, com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro no Evento 5 dos autos originários de nº 5083716-64.2020.4.02.5101, que indeferiu o pedido de tutela de urgência por meio da qual a autora, ora agravante, pleiteou a suspensão dos efeitos do registro nº 918.111.110 para a marca “LINGUIÇA DO CHEFF” titularizada pela ré/agravada BARBARA OTTO GNUTZMANN BARBOSA.
Alega a agravante, em síntese, o seguinte:
1) A agravante desenvolve, desde o ano de 2016, sob denominação “LINGUIÇARIA DO CHEF”, atividade comercial, utilizando métodos artesanais de charcutaria para produzir linguiças e derivados com carnes nobres de qualidade ímpar e surpreender exigentes paladares. A Demanda Original objetiva a nulidade da marca “LINGUIÇA DO CHEFF”, mista, nº 918.111.110, cuja titularidade é da segunda agravada.
2) É imprescindível o deferimento da nulidade da marca, principalmente em sede de liminar, para impedir que a Segunda agravada continue a divulgar, a qualquer título, seu produto, em marca e forma de apresentação que imite a marca da agravante “LINGUIÇARIA DO CHEF arte em charcutaria desde 2016”, a fim de evitar a perda da distintividade e do poder de atração do produto da agravante, eliminando a possibilidade de confusão ou associação entre os produtos pelos consumidores e pelo mercado em geral.
3) Há evidente perigo de dano, uma vez que os potenciais danos à agravante surgem não apenas do desvio da clientela, mas, também da diluição do poder distintivo da marca e do alto potencial de lesão à imagem e à reputação de sua marca, na medida em que não possui qualquer ingerência ou poder de fiscalização sobre a atividade da segunda agravada, muito menos com relação ao controle de qualidade dos produtos fabricados por ela.
4) Equivoca-se o MM. Juízo de primeira instância ao afirmar que os requisitos que ensejam a concessão da tutela antecipada de urgência não estariam configurados no caso em tela. São manifestos o ânimo e a intenção da segunda agravada em imitar a marca anteriormente adotada pela agravante, inexistindo elementos nominativos ou visuais suficientes para distanciar os conjuntos marcários.
5) A marca da segunda agravada é nitidamente concebida para se confundir com a marca da agravante. As diferenças subsistem em pouquíssimas letras de diferença, insuficientes para dissimular a intenção parasitária: LINGUIÇARIA X LINGUIÇA e CHEF X CHEFF. Ademais, as impressões fonética, semântica e ideológica dos conjuntos são praticamente idênticas entre si, levando o consumidor a erro e estabelecendo associação indevida no mercado.
6) A aproximação marcária e infratora da segunda requerida não se limita, no entanto, a imitar visual, gráfica, semântica e foneticamente a requerente, ela também se presta a identificar serviços afins: a marca da segunda requerida identifica “comércio de produtos alimentícios e linguiça”, justamente os mesmos produtos identificados pela marca anterior da requerente “LINGUIÇARIA DO CHEF” nº 916.894.142 (arquivada), e intrinsecamente relacionados com os produtos alimentícios do pedido de registro ativo “LINGUIÇARIA DO CHEF” nº 919.380.875.
7) Considerada a identidade entre os serviços assinalados pelas marcas em cotejo, resta claro que o consumidor, ao se deparar com os serviços designados pela segunda agravada fatalmente fará indevida associação direta com os produtos da agravante, imaginando se tratar de uma expansão de sua variada e renomada linha de produtos, gerando a tão nefasta confusão no mercado.
8) Não restam dúvidas sobre a probabilidade do direito detido pela agravante e do perigo de dano diariamente consumado, vez que a Segunda agravada desvia clientela da agravante.
Decisão no Evento 3 indeferindo a tutela de urgência recursal, proferida em 09/03/2021.
Contrarrazões do INPI no Evento 14, ressaltando que ainda não se pronunciou na presente demanda, pelo que sequer houve oportunidade de os órgãos técnicos competentes analisarem e se manifestarem acerca dos pedidos autorais. Pondera que, de toda forma, é necessário analisar o respectivo processo administrativo de concessão do registro ora questionado, antes de prolatar qualquer decisão em vias judiciais, realçando-se, por oportuno, o princípio da presunção de legalidade dos atos do Poder Público, deixando à discrição desse Tribunal o encargo de decidir o presente agravo de instrumento, podendo a posteriore se manifestar com maior precisão.
Contrarrazões de BARBARA OTTO GNUTZMANN BARBOSA no Evento 15, argumentando, em resumo, o seguinte:
1) Em pesquisa à rede social mantida pela parte agravante, utilizada por esta como prova de que iniciou suas atividades no ano de 2016, no Instagram, com o nome de página @linguicariadochef, constatamos que no ano de 2016 a agravante trabalhava de forma amadora, estava, obviamente, no início de sua existência, sendo que no ano de 2016 fez apenas 07 postagens, a última no dia 12 de abril de 2016.
2) Do dia 13 de abril de 2016 até o dia 08 de abril de 2018, a agravante não realizou nenhuma postagem em sua rede social, o que demonstra que, efetivamente, trabalhava de forma amadora e impactava pouquíssimas pessoas, ou seja, seu trabalho, provavelmente, atingia apenas o seu grupo de amigos e familiares próximos, até aquele momento, não tinha renome (situação que ainda não se comprova nos dias atuais).
3) É de se presumir, em análise às suas postagens e ausência de documentação que comprove o contrário, que a agravante não exerceu suas atividades de abril de 2016 até abril de 2018, ou seja, ficou todo esse período sem trabalhar no ramo. No dia 09 de abril de 2018, a agravante fez uma postagem da sua logo, e algumas outras, sendo que ainda, até aquele momento, seu alcance era baixíssimo e seu atendimento se restringia às pessoas do seu relacionamento. Por fim, no dia 12/12/2018 a parte Agravante se cadastrou no cadastro nacional de pessoa jurídica.
4) É fato que, até o mês de agosto de 2019, a agravante trabalhava de forma amadora (tendo ficado um período de dois anos sem publicizar qualquer atividade relacionada à produção e vendas de linguiça), somente com delivery, e inaugurou sua loja física no dia 03 de agosto de 2019.
5) Por outro lado, a parte agravada, que também começou de forma amadora, com o alcance de suas vendas limitado a pessoas próximas e familiares, iniciou sua empreitada de forma familiar, em meados de julho de 2018, evoluindo para atividade profissional, ainda familiar, em abril de 2019, quando a agravada adquiriu, junto à Prefeitura Municipal de Dourados/MS, alvará de localização e funcionamento, documento que foi emitido no dia 14/05/2019.
6) Não deve prosperar a alegação de que a parte agravante utiliza o nome LINGUIÇARIA DO CHEF de forma anterior à parte agravada, ambas começaram de forma amadora, rudimentar, exatamente no mesmo período (meados de 2018), não havendo que se falar, até mesmo, em ânimo de imitar ou copiar a marca da agravante pela agravada, visto que a primeira era debutante no seguimento assim como a segunda.
7) Importante esclarecer que a agravante não tem marca registrada. Como consta no indeferimento do INPI ao pedido da agravante de nº 919380875, o motivo para não concessão do registro foi em razão de que a marca é constituída por sinal ou expressão de propaganda, irregistrável de acordo com o inciso VII do artigo 124 da LPI, que dispõe o seguinte: “Art. 124. Não são registráveis como marca: (...) VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; (...)”. Para o INPI não existe nenhum problema entre os nomes da agravante e da agravada, o problema é único e exclusivo com o nome que a agravante buscou o registro junto à autarquia federal, configurando-se, até mesmo, a ilegitimidade da parte agravada, que não é responsável por nenhum ato que pudesse causar algum tipo de lesão à parte agravante.
8) Conforme decidido no indeferimento da urgência recursal, ainda que seja ressalvada a comprovação do uso precedente do signo, consoante o disposto no § 1º do artigo 129 da LPI, a presunção da titularidade milita em favor daquele ao qual é concedido o registro válido da marca, no presente caso, a agravada Barbara Otto Gnutzmann Barbosa. Além disso, o Desembargador relator, acertadamente, fundamentou que não se constata a possibilidade de confusão ou associação entre os signos de modo a ensejar a ocorrência da vedação prevista no inciso V do artigo 124 da Lei nº 9.279/96, tendo em vista que, respeitando o âmbito de apreciação inicial do recurso, ostentam suficiente grau de distintividade; sendo oportuno salientar que essa disposição legal proíbe a reprodução de marca alheia registrada, e, como já dito, no caso dos autos, conquanto a recorrente tenha depositado, em duas oportunidades, a marca “LINGUIÇARIA DO CHEF ARTE EM CHARCUTARIA DESDE 2016”, não teve o seu registro concedido.
9) A agravada não imita, nem nunca teve a intenção de imitar, marca de quem quer que seja. A agravada e seus familiares apenas transformaram o gosto pessoal do Sr. Rivail (sogro da agravada) por produzir linguiças artesanais em negócio, e deu o nome a esse negócio com o apelido carinhoso de “Cheff” dado a ele.
10) A agravante encontra-se estabelecida na cidade de São Paulo/SP e, conforme informações de sua rede social, trabalha com venda no varejo em sua loja física e com entregas por encomenda, o que torna impossível que aconteça qualquer tipo de desvio de clientela, vez que a agravada encontra-se estabelecida na cidade de Dourados/MS.
Manifestação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no evento 19, sustentando que a questão jurídica discutida nos autos não configura nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178 do CPC/2015 que justifiquem a sua intervenção no feito.
É o relatório.
Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000725299v2 e do código CRC 4e783000.
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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 24/10/2021, às 08:28:27