Apelação Cível Nº 5001191-12.2019.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (fls. 121/124, apelação 1, Evento 2), proferida em 21/09/2017, pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Barra Mansa/RJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) retificar a natureza do benefício em seu banco de dados, para previdenciário e não acidentário; ii) restabelecer, em favor da autor, o benefício de auxílio-doença (NB 516.357.318-3) desde a data de sua cessação (23/01/2014- fl. 20); ii) pagar as parcelas atrasadas a contar de 23/01/2014 até a data em que houve o restabelecimento em razão da tutela de urgência concedida à fl. 27.
Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “acrescidos de correção monetária desde cada vencimento e juros de mora a contar da citação, na forma da do art. 1º-F da Lei 9.494197”.
Foi confirmada, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela.
O INSS e o autor foram condenados ao pagamento, pro-rata, de despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade da referida condenação em relação à parte autora, em razão da gratuidade de justiça deferida à fl. 27.
Sem custas ante a isenção legal.
Em suas razões recursais (fls. 126/130, apelação 1, Evento 2), sustenta o INSS, em síntese: i) a sentença contraria o ordenamento jurídico vigente; ii) a retirada da obrigação de reabilitação para a cessação do benefício, fixando-se a DCB.
Sem contrarrazões
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal manifestou desinteresse em opinar no feito (Evento 6).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve a confirmação da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) representando esta última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (fls. 121/124, apelação 1, Evento 2).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.
Não havendo preliminares e/ou questões processuais pendentes a serem dirimidas pelo Juízo e estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, passo ao enfrentamento do mérito nos estritos termos do art. 498, §1º do CPC.
Analisando as alegações das partes e os elementos de prova contidos nos autos, entendo que merece prosperar em parte a pretensão autoral. Isto porque, conforme laudo pericial acostado aos autos às fls. 73/82 e posteriores esclarecimentos de fls. 89/90, a i. perita concluiu:
"(..) O Autor tem 45 anos e terminou o curso primário. Sempre trabalhou como Soldador. Em 2006 começou a sentir dores na região lombar, foi operado em 07.03.2007 com: Microdiscectomia e Artrodese lombar via transpedicular em dois segmentos. Ficou afastado do trabalho de Soldador desde 2006 até 2014. Quando foi reabilitado para realizar função de Auxiliar de serviços gerais. A empresa foi colaborativa e segundo documento do médico do trabalho acostado ao processo na fl. 21 emitido em 30.01.14:
"(...) foi proposto ao funcionário a possibilidade de trabalhar em atividades leves, mas o mesmo informa dor crônica na região lombar com irradiação para o membro inferior esquerdo (...).
O Autor sofre de M15.0 Osteoartrose primária generalizada, patologia não relacionada ao trabalho. Esta é uma patologia frequente e que progride com a idade. O exame físico aponta limitação da coluna lombar e cervical. Mas no momento ele pode realizar a função para o qual foi reabilitado."
Assim, muito embora o conteúdo do laudo seja no sentido da inexistência de nexo de causalidade da doença do autor com a sua última atividade laborativa, o que impede a concessão de auxílio-doença acidentário, verifica-se que ao tempo do cancelamento administrativo do benefício de auxílio-doença previdenciário NB 516.357.318-3, em 23/01/2014 (fls. 20), o demandante ainda se encontrava inabilitado para o desempenho da sua função regular, incapacidade que subsiste até os dias atuais (conforme resposta ao quesito do Ministério Público n° 2-13 e ao quesito do réu de n ° 15), impondo-se o restabelecimento do benefício originário, apenas com a ressalva de se tratar de auxílio-doença previdenciário, e não acidentário.
Dessa maneira, conforme conclusão da especialista que atuou no feito, reputam-se presentes os requisitos para o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio doença ao autor, na forma do art. 59 e seguintes da Lei 8.213/91, não sendo comprovado nos autos que a doença do demandante surgiu antes de sua filiação à previdência social, afastando-se a ressalva do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo.
Da mesma forma, não há que se falar em aposentadoria por invalidez, seja na modalidade previdenciária ou acidentária, diante da possibilidade de o autor exercer outra atividade laborativa que lhe garanta o sustento, sendo a melhor solução para o caso o restabelecimento do antigo auxílio doença, que só poderá cessar com a reabilitação profissional do segurado ou o reconhecimento de sua invalidez e consequente aposentação, na forma do art. 62 da Lei 8.213/91.
Por fim, vale o registro de não constar nos autos qualquer documento que permita concluir ter o demandante sido submetido ao programa de reabilitação profissional pela autarquia previdenciária, de maneira que não se pode levar em consideração a conclusão da perita, neste ponto. A reabilitação, conforme dito acima, deve ser feita conforme regramento do art. 62 da Lei 8.213191, ou seja, por intermédio de programa oficial patrocinado pelo réu.
(...)”.
No que tange à cessação do benefício auxílio-doença, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que cessará somente após a realização de perícia médica, que ateste que o segurado possui condições de retornar às suas atividades laborais. Nesses termos:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736/2016. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI 8.213/91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 62 da Lei 8.213/91 é taxativo em afirmar que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do Esculápio.
2. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade), insusceptível de erro ou inadequação à verdade.
3. Mostra-se inadmissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade.
4. Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da vida humana e social.
5. Registre-se que a edição da MP 736/2016 (sic), que acrescentou os §§ 8o. e 9o. ao art. 60 da Lei 8.213/91, consignando que sempre que possível o ato de concessão do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado da duração do benefício, sob pena de cessação automática em 120 dias, salvo requerimento de prorrogação formulado pelo Segurado, não modifica o entendimento aqui fixado e sim reforça a tese aqui apresentada de que tal conduta carecia de previsão legal
6. As questões previdenciárias regem-se pelo princípio tempus regit actum, razão pela qual as alterações legislativas, especialmente aquelas restritivas de direitos, só serão aplicadas aos benefícios concedidos após a sua publicação, o que não é a hipótese dos autos.
7. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1601741/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 26/10/2017) (g.n.)
Em outras palavras, significa dizer que o auxílio-doença deverá ser pago ao autor, até que seu quadro de saúde seja alterado, isto é, até que as condições inicialmente verificadas pela perícia médica do Juízo, sejam revertidas. Caso contrário, o benefício deve ser pago, considerando, ainda, sua natureza alimentar.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Da atualização monetária
Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “acrescidos de correção monetária desde cada vencimento e juros de mora a contar da citação, na forma da do art. 1º-F da Lei 9.494197”.
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
O CPC/2015 prevê que os juízes e tribunais devem observar (i) as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, (ii) os enunciados de súmula vinculante, (iii) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, (iv) os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional e (v) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados - art. 927 e incisos.
Nesse passo, forçoso reconhecer que a manutenção do julgado, no que concerne à correção monetária do débito da autarquia, implicaria em violação ao supracitado art. 927 do CPC/2015, na possibilidade de coisa julgada frontalmente contrária à interpretação dada à Constituição Federal e à legislação federal tanto pelo STF quanto pelo STJ, e, ainda, em enriquecimento sem causa em favor da autarquia.
Nessa ordem de ideias, afigura-se legítimo aproveitar-se a oportunidade para rever a sentença de primeiro grau, adequando-a às compreensões firmadas pelo STF, em sede de repercussão geral, e pelo STJ, em recurso repetitivo, sem incidir no óbice da reformatio in pejus.
Destarte, cumpre trazer à baila ter o STJ precedentes em que afirma ser a correção monetária matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, e no qual afasta a reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição a explicitação em sede de reexame de ofício do modo em que a correção monetária deveria incidir (AgInt no RESP 1.364.982/MG, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Por fim, cumpre trazer à baila que “o STJ reconheceu a aplicabilidade da Súmula 111 do STJ, mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que permanece inalterado o escopo do enunciado de evitar possível conflito de interesses entre o patrono e seu representado” (AgInt no REsp 1.899.889/PR, rel. min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe de 15/06/2021).
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000720649v4 e do código CRC 54399a77.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 7/12/2021, às 16:19:7