Documento:20001081257

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000300-67.2012.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Em complemento ao relatório constante no evento 29, acrescento os principais fatos ocorridos posteriormente à sua elaboração.

Segundo o relatório (evento 29):

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de apelações criminais interpostas por M. D. F. L. M. D. S. e V. N. M. contra a sentença de 12/06/2019 (fls. 594/668), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 01/07/2019 (fls. 1968/1969), proferida pelo Juiz Federal Fabrício Antonio Soares, da 2ª Vara Federal de Niterói/SJRJ, que julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal e os condenou, respectivamente, às penas de 17 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 290 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo, e 17 anos de reclusão, 475 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo, ambos os réus no regime inicial fechado, com perda do cargo e reparação do dano, pela prática dos crimes do art. 313-A, por 8 vezes, n/f do art. 71, e art. 312, por 3 e 2 vezes, respectivamente, n/f do art. 71, ambos em concurso material, todos do CP.

Narra a denúncia (fls. 01/14), que:

O dois denunciados, respectivamente, na qualidade de Chefe e Sub-chefe da Farmácia do Hospital Universitário Antônio Pedro (H.U.A.P.) – CAF1, no período compreendido entre 04/12/2009 a 24/03/2010, realizaram inserção de dados falsos no Sistema de Controle de Medicamentos da referida unidade de saúde (Sistema MV), consistente em movimentações fictícias entre esta e outras unidades, dos medicamentos BASILIXIMAB 20mg, ERTAPENEM 1,0g e OCTREOTIDA 0,5 mg.

Discriminadamente, na data de 16/03/2010 foi inserida falsamente a transferência de 12 ampolas de BASILIXIMAB (MV nº 266737), para o Centro de Diálise do hospital; em 22/03/2010, 08 frascos de ERTAPENEM para o Serviço de Infectologia (MV nº 267370 e 267823), 08 para o Centro de Tratamento Intensivo (MV nº 267824), 06 frascos para a Clínica Médica Masculina (MV nº 267825), 06 frascos para a Clínica Médica Feminina (MV nº 267826); e nos dias 04/12/2009, 23/03/2010 e 24/03/2010, 56 ampolas de OCTREOTIDA para o Setor de Dispensação de Medicamentos do HUAP – CAF4 (MV nº 251301, 268066, 268065 e 268068), conforme se extrai de fls. 67/80 do Apenso I e fls. 378/435 do Apenso II.

Além disso, os denunciados disponibilizaram a senha de acesso ao sistema MV, pertencente ao primeiro denunciado, a outros servidores e contratados terceirizados da Farmácia do H.U.A.P., para realização das inserções fraudulentas no mencionado sistema, que foram feitas sob as ordens e ameaças dos denunciados e que resultaram no extravio dos referidos medicamentos e em um prejuízo à referida unidade de saúde no valor total de R$ 67.145,42 (sessenta e sete mil, cento e quarenta e cinco reais e quarenta e dois centavos), conforme constatado no Relatório Final da Sindicância levada a cabo no âmbito do H.U.A.P. de fls. 378/435 do Apenso II.

Finalmente, a segunda denunciada em diversas oportunidades deu destinação os medicamentos diversa daquela para a qual foram adquiridos, discriminadamente, uso nas demandas internas dos vários setores do H.UA.P.. Com efeito, declarou MARIA DE FÁTIMA ter cedido seringas de ZOLADEX à empresa BARENBOIM que resultou um crédito de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), utilizado em junho de 2009 para compra de outro medicamento, o MEROPENEM. Ainda, em 18/11/2009, novamente, desviou 36 (trinta e seis) seringas de ZOLADEX. Novamente, em 19/03/2010, a segunda denunciada desviou 50 ampolas do medicamento OCTREOTIDA, em valor total de R$ 11.354,00 (onze mil trezentos e cinquenta e quatro reais) para o Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, a pretexto de empréstimo, sem que, contudo, sequer tenha havido a devolução dos mesmos.

Por fim, o primeiro denunciado foi responsável pelo desvio de 10 seringas de ZOLADEX, em 15/12/2009, destinada a mesma empresa BARENBOIM, conforme se extrai de fls. 309 do Apenso e, os primeiro e segundo denunciados foram ambos responsáveis pelo desvio de 5 frascos da medicação Hydrea 500mg (com 100 frascos), em 05/02/2010, como visto de fls. 325 do Apenso.

MODUS OPERANDI

Conforme se extrai do Inquérito Policial e apensos que instruem a presente exordial, as investigações tiveram por objeto os fatos apurados no Processo de Sindicância nº 238689077476/2010-20, instaurado no âmbito do H.U.A.P., em razão de notícia da realização de transferências fictícias de medicamentos, existentes apenas no sistema MV, oriundas da Farmácia – CAF1. A sindicância teve por objeto, conforme se extrai de fls. 12 do Apenso I, a movimentação, no período compreendido entre novembro de 2009 e janeiro de 2010, a respeito dos medicamentos BASILIXIMAB 20 mg, ERTAPENEM 1g 20ml frasco, OCTREOTIDA 0,5 mg ampola 1ml e ALBUMINA HUMANA 20% frasco ampola 50ml.

A Comissão de sindicância, com o escopo de apurar tais notícias, expediu ofícios à Assessoria de Informática do HUAP para fornecer à comissão o relatório de entradas e saídas dos medicamentos entre out/2009 e abr/2010 (DTS-014/2010 nº 001/2010 – fls. 13 do Apenso I); ao Serviço de Pessoal do HUAP, solicitando a relação de funcionários, com matrícula SIAPE, lotados no Serviço de Farmácia do HUAP, no período entre out/2009 e abr/2010 (DTS-014/2010 nº 002/2010 – fls. 14 do Apenso I); ao Instituto de Pesquisa, Planejamento e Promoção de Educação e Saúde – IPPES, solicitando relação de funcionários, com matrícula e CPF, lotados no Serviço de Farmácia do HUAP, no período entre out/2009 e abr/2010 (DTS-014/2010 nº 003/2010 – fls. 15 do Apenso I); e à Diretoria Administrativa solicitando data e valor da última aquisição dos medicamentos.

Com a vinda das respostas solicitadas, fforam intimados a prestar declarações RENATO FERREIRA DA SILVA (fls. 20 do Apenso I), ANA REGINA BRANDÃO DOS SANTOS (fls. 21 e 43 do Apenso I), V. N. M. (fls. 22 Apenso I), ELIZABETH EPAMINONDAS DA SILVA (fls. 23 do Apenso I), THIAGO LOPES COUTINHO (fls. 24 do Apenso I), FLÁVIA PEREIRA DA SILVA (fls. 25 Apenso I), ROSINALDO ALVES DE SOUZA (fls. 26 Apenso I), ALBERTO UBIRACI SANTOS (fls. 27 Apenso I), LUCILEIA LOPES DE SOUZA (fls. 31 Apenso I), LUIS DE OLIVEIRA SANTOS (fls. 32 Apenso I), ÁTILA FERNANDES (fls. 33 Apenso I), PAULA DOS SANTOS (fls. 34 Apenso I) e FRANCISCO JOSÉ AZEVEDO (fls. 35 Apenso I).

Além disso, foram expedidos ofícios ao Serviço de Farmácia, de Emergência, de Infectologia, Centro de Tratamento Intensivo, à Clínica Médica Masculina e Feminina e ao Centro de Diálise, solicitando informações a respeito das transferências de medicações oriundas da Farmácia, nos períodos julgados suspeitos, conforme relatórios de auditoria do sistema de controle de estoque de fls. 44/52 (ALBUMINA HUMANA), 53/54 (BASILIXIMAB), 55/63 (ERTAPENEM) e 64/65 (OCTREOTIDA).

Em relação à movimentação do medicamento OCTREOTIDA, o Serviço de Emergência apresentou resposta às fls. 343/344 do Apenso, informando ter havido no tocante a apenas um paciente da quantidade de 06 ampolas, nos períodos entre os dias 01 e 05/12/2009 e entre os dias 22 e 25/03/2010.

Em relação ao medicamento ERTAPENEM, o Serviço de Infectologia apresentou resposta às fls. 130 do Apenso (Memorando nº25/2010), contendo a seguinte informação:

Em resposta ao ofício DTS- 014/2010 número 022/10, informo, que os pacientes Eliete Lopes Ribeiro prontuário número 752389 e Fábio do Santos prontuário número 641911 foram tratados com Ertapenem, nos dias 21 e 22 de março deste, ambos com 1g por via intravenosa e uma vez ao dia.

Já as Clínicas Médicas Masculina e Feminina encaminharam resposta às fls. 126 do Apenso, informando não ter havido solicitação de sua parte do medicamento ERTAPENEM nos dias 21 e 22/03/2010. Em relação ao medicamento BASILIXIMAB, o Centro de Diálise encaminhou resposta às fls. 118 do Apenso (Memorando nº 20/2010), contendo a seguinte informação:

Em resposta ao Ofício DTS- 014/2010 Nº 025/2010, informamos que a medicação BASILIXIMAB (20MG FRASCO AMPOLA), foi solicitada ao Serviço de Farmácia no dia 05/03/2010 e usada no paciente, Sebastião Luiz Claudio Correia – prontuário 670.020, nos dias 05/03/2010 e 11/03/2010, conforme prescrições em anexo.

Com relação aos dias 15 e 16/03/2010, não houve solicitação da medicação pelo Centro de Diálise.

Ainda, a própria Seção de Controle do Estoque do Almoxarifado da Farmácia do H.U.A.P., apresentou a seguinte informações, por meio do Memorando SCEAFF/HUAP nº 24/2010 – fls. 115 do Apenso:

(…) não encontramos solicitações ou documentos de comprovação de entrega dos medicamentos abaixo listados:

– OCTREOTIDA 0,5mg, para o Serviço de Emergência, nos dias 02, 03 e 04/12/2009, e nos dias 23 e 24/03/2010

– ALBUMINA HUMANA 20% FRASCO AMPOLA 50ml, para o Serviço de Emergência, entre os dias 16/11 a 20/11/2009, entre os dias 05/01/2010 e 12/01/2010, no dia 11/03/2010 e no dia 25/03/2010.

– BASILIXIMAB 20mg FRASCO AMPOLA, para o Centro de Diálise, no dia 16/03/2010.

Em relação aos medicamentos listados no dia 22/03/2010, informamos que não encontramos os arquivos dos documentos neste dia. Por este motivo, não podemos atender às solicitações da Comissão, referentes à citada data.”

Das declarações prestadas pelos servidores e terceirizados contratados, é possível extrair que os denunciados V. N. M. e M. D. F. L. M. D. S. ampla e indiscriminadamente determinavam que aqueles realizassem “ajustes” no sistema do CAF1 – Farmácia do HUAP, apenas nas hipóteses em que o quantitativo fosse menor do que o constante no sistema, porém nunca na hipótese inversa. Os funcionários deveriam realizar a prática denominada pelos réus de “MARTELADA”, consistente em distribuir o excedente do sistema pelos diversos setores do HUAP, de modo fraudulento e a encobrir a diferença entre os dados insertos no sistema e o quantitativo físico.

Os servidores e terceirizados ELIZABETH EPAMINONDAS DA SILVA (fls. 103/106 Apenso), THIAGO LOPES COUTINHO – fls. 107/109 Apenso), ROSINALDO ALVES DE SOUZA (fls. 131/133 Apenso), PAULA DOS SANTOS VIANA (fls. 147/148 do Apenso), RENATO PEREIRA DA SILVA (fls. 113/114 do Apenso), LUCILÉIA LOPES DE SOUZA (fls. 140/142 do Apenso) e LUIS DE OLIVEIRA SANTOS (fls. 149/150 do Apenso), todos foram intimados no curso da sindicância a prestar declarações. De ressaltar que, conforme se extrai das declarações mencionadas, não apenas as práticas narradas na presente exordial eram de conhecimento generalizado, mas os funcionários eram coagidos mediante ameaças diretas de sanções informais e, os contratados, de demissão!

De fato, os próprios denunciados VALMIR (fls. 98/100 do Apenso) e MARIA DE FÁTIMA (fls. 151/155 do Apenso) reconhecem abertamente a prática de “marteladas” e “acertos” quando verificada diferenças entre o sistema MV e o saldo físico da Farmácia.

De se ressaltar, ainda, a respeito das mencionadas “MARTELADAS”, a documentação juntada às fls. 159/200 do Apenso ao IPL foi analisada pela Comissão de Sindicância que, em seu relatório final (fls. 378/435 do Apenso). Desta documentação, consta a referência reiterada a acertos e “marteladas” a serem realizadas no sistema, em períodos intervalados, tais como “repetir no outro plantão a mesma disposição”, “repetir até acabar no MV”, “ver verso a dispensação do acêrto”, “repetir 3 x vezes”. De se ressaltar, ainda, a disposição de fls. 193 do Apenso, da qual consta “Acêrtos no verso. Asterisco significa dar baixa em dias diferentes para as mesmas clínicas”.

A referida comissão, no mesmo relatório, firmou entendimento de encontrar-se comprovada a realização de inserção de informações falsas no sistema, nos moldes referenciados, julgando fictícias as seguintes transferências oriundas da Farmácia do HUAP – CAF1:

• BASILIXIMAB: 12 ampolas para o Centro de Diálise, na data de 16/03/2010, sendo o valor total da medicação de R$ 40.936,80 (quarenta mil, novecentos e trinta e seis reais e oitenta centavos);

• ERTAPENEM – valor total da medicação de R$ 4,186,62 (quatro mil, cento e oitenta e seis reais e sessenta e dois centavos):

¿ 08 frascos para o Serviço de Infectologia, em 22/03/2010;

¿ 08 frascos para o Centro de Tratamento Intensivo, em 22/03/2010;

¿ 06 frascos para a Clínica Médica Masculina, em 22/03/2010;

¿ 06 frascos para a Clínica Médica Feminina, em 22/03/2010.

• OCREOTIDA – valor total da medicação de R$ 11.634,00 (vinte e dois mil, vinte e dois reais) (sic):

¿ 06 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 04/12/2009; ¿ 20 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 23/03/2010; ¿ 30 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 24/03/2010

Ademais, a mesma comissão, como não poderia deixar de ser, concluiu para prática equiparada à Violação de Sigilo Funcional, em relação da divulgação indevida da senha do denunciado VALMIR, promovida por si e pela denunciada MARIA DE FÁTIMA, aos demais servidores e terceirizados. Justamente a partir da revelação da senha de acesso pessoal do sistema pertencente ao chefe do setor e sob suas ordens e as de MARIA DE FÁTIMA e ameaças, foi possível realizar a inserção de fraudulenta de informações a um sistema cujo acesso a determinadas operações e informações não era disponível aos demais.

Ressalte-se que, com o fornecimento da senha de acesso ao sistema a pessoas não autorizadas a realizar determinadas operações, foi possível realizar inserções fraudulentas que, como visto, geraram o prejuízo concreto de R$ 67.145,42 (sessenta e sete mil, cento e quarenta e cinco reais e quarenta e dois centavos).

Prestaram declarações em sede policial NISVAL DE MAGALHÃES JÚNIOR (fls. 90/92 do IPL) e PAULO ROBERTO DE ARAÚJO (fls. 94/95), servidores que trabalharam na comissão de sindicância nesta exordial referenciada. Estes reafirmaram as conclusões obtidas com o procedimento.

Crimes de Peculato

Por fim, o inquisa que instrui a presente exordial demonstrou a prática sistemática de desvios das medicações, em favor da empresa BARENBOIM, realizadas pela segunda denunciada, MARIA DE FÁTIMA. Com efeito, a própria denunciada afirma em declarações prestadas no curso da sindicância (fls. 151/155 do Apenso) que medicação ZOLADEX que se entrava, supostamente, próxima de seu vencimento, foi cedida ao Sr. Paulo Maurício, que durante certo tempo atuou como representante da empresa BARENBOIM, tendo esta empresa fornecida carta de crédito, no valor de R$ 14.000,00.

Com efeito, consta às fls. 306/308 do Apenso, carta de crédito, expedida pela empresa BARENBOIM, no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), e documento de “TROCA/EMPRÉSTIMO/DOAÇÃO DE MEDICAMENTO”, datada de 18/11/2009, cujo objeto foi a transferência àquela empresa de 36 seringas de ZOLADEX 3,6mg, subscrita pela segunda denunciada. Tal medicação foi avaliada pela Comissão de Sindicância.

Seguindo o mesmo modelo, consta às fls. 309 do Apenso, carta de crédito expedida pela empresa BARENBOIM, dirigida à chefia da Farmácia do HUAP, que dá conta do desvio de 10 (dez) seringas de Gasorelina Depot (ZOLADEX DEPOT), no valor de R$ 9.970,00 (nove mil novecentos e setenta reais), em 15/12/2009. De se ressaltar que essa operação deve ser atribuída ao primeiro denunciado VALMIR, uma vez que se nota do mencionado documento ser pelo denunciado subscrito.

Por fim, às fls. 326 do Apenso ao IPL, consta nova carta de crédito expedida pela empresa BARENBOIM & Cia Ltda., no valor de R$ 869,20 (oitocentos e sessenta e nove reais e vinte centavos), datada de 05/02/2010, dando conta da cessão de 05 (cinco) frascos do medicamento “Hydrea 500mg c/ 100 caps”. O desvio desta medicação deve ser atribuído a ambos os denunciados, valendose ressaltar, a esse respeito, ter sido a mesmo encaminha “A/C DRA. FÁTIMA /DR. VALMIR”.

Percebe-se, assim, que os medicamentos em questão eram entregues, sem qualquer processo administrativo, à empresa BAREMBOIM, que arbitrava, a seu bel prazer, os valores a serem supostamente “ressarcidos” ao HUAP, valores que, tudo indica, eram abatidos de novas compras de medicamentos junto à referida empresa, sendo que o expediente visava colocar essas novas compras dentro do limite em que a legislação dispensa a licitação, como se infere do relatório da comissão de sindicância. Ademais, os denunciados não tinham poder ou autorização para ceder onerosamente os medicamentos à qualquer empresa, e portanto, trata-se de conduta que se amolda perfeitamente à de peculato.

Finalmente, às fls. 358/363 do Apenso, constam documentos enviados pelo Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro - HCPMRJ, dando conta do empréstimo, de 50 (cinquenta) ampolas de OCTREOTIDA, cujo valor totaliza R$ 11.354,00 (treze mil, trezentos e cinquenta e quatro reais), realizada em 19/03/2010. Como e extrai da documentação acostada, a operação foi intermediada por Odilon Gomes, funcionário da empresa BARENBOIM e pessoalmente autorizado pela segunda denunciada, MARIA DE FÁTIMA, valendo mencionar que, às fls. 364 do Apenso, consta documento de “TROCA/EMPRÉSTIMO/DOAÇÃO DE MEDICAMENTO”, subscrito pela própria denunciada.

Note-se que a informação de que unidades de saúde eventualmente “trocam” medicamentos entre si, o que até poderia se compreender em situações de urgência e de comprovada necessidade, em prol da saúde pública, não socorre a denunciada.

Com efeito, de acordo com o relatório de fls. 410, do apenso, o HCPMRJ solicitou o medicamento à empresa BAREMBOIM, que não tinha o medicamento em estoque, o que foi informado ao militar responsável pelo representante da empresa, PAULO MAURÍCIO, o qual se “ofereceu” para receber e realizar o transporte do medicamento do HUAP, de fato entregue a outro funcionário da BARENBOIM, ODILON GOMES.

Que esta “transação” foi ilícita denota o comportamento da denunciada, que, “desesperada' (v. fls. 111 e 113), tentou repor as 50 ampolas “emprestadas” ao HCPMRJ junto ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), apenas 6 dias após o empréstimo, no dia 25/03/2010, sendo que a denunciada diligenciou que a solicitação a este último nosocômio fosse rasurada para constar 70 ampolas.

O fato é que, como informou a Comissão de Sindicância, até a data de 17/10/2016 o medicamento não havia sido devolvido pelo HCPMRJ ao HUAP (fls. 411).

CONCLUSÃO

Isto posto, encontram-se os denunciados incursos nas penas do art. 312 (o denunciado Valmir por 2 vezes e a denunciada Maria de Fátima por 3 vezes, ambos na forma do art. 69, do CP), art. 313-A e art. 325, § 1º, I c/c $2º, todos do CP, pelo que requer o Ministério Público Federal seja notificado o servidor VALMIR para apresentação defesa preliminar, seja recebida a presente denúncia com a consequente citação dos denunciados para apresentar resposta à acusação e demais atos processuais e, em se comprovando a imputação, sejam condenados, nos termos da lei penal, bem como a ressarcirem os valores mencionados na inicial à UFF.

A denúncia foi recebida em 27/11/2017 (fls. 30/37).

O magistrado de primeiro grau entendeu que o crime de violação de sigilo funcional deve ser absorvido pelos delitos de peculato eletrônico.

Razões de apelação de V. N. M. requerendo, em síntese: 1) a absolvição com base na tese de atipicidade e fragilidade de provas; 2) subsidiariamente, a absorção do crime de peculato eletrônico pelo crime de peculato-desvio, efetuando-se, ainda, a sua desclassificação para o crime de peculato culposo; e 3) a redução da pena, de preferência para o mínimo legal (fls. 1979/1998).

Razões de apelação de M. D. F. L. M. D. S. requerendo, em síntese: 1) a nulidade do processo desde a citação, para que faça jus à apresentação de resposta escrita preliminar do art. 514 do CPP; 2) a absolvição, por não estar provada a existência do fato, por não constituir sua conduta infração penal, por estar provado que não concorreu para a infração penal, por inexistir prova de ter concorrido para a infração penal e por não haver prova suficiente para a condenação; 6) subsidiariamente, a aplicação da consunção, remanescendo apenas o crime de peculato culposo; 7) a aplicação da pena-base no mínimo legal; 8) em havendo mais de um delito, que seja reconhecida a continuidade delitiva; e 9) que seja revogado o efeito da perda do cargo e da cassação da aposentadoria (fls. 2000/2115).

Contrarrazões recursais do MPF, no sentido do desprovimento dos recursos (fls. 3609/3633).

O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, ratificou as contrarrazões recursais (fl. 3635/3636).

A defesa da ré complementa as razões de recurso requerendo a desclassificação do crime de peculato-desvio para o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais previstas no art. 89 da Lei nº 8666/1993, alegando ausência de prejuízo e atipicidade do crime subsidiário (fls. 3639/3645).

O MPF ratifica o parecer anteriormente exarado, opinando pelos desprovimento dos recursos (fls. 3670/3672).

É o relatório.

Ao revisor.

Após a elaboração do supracitado relatório, a defesa de M. D. F. L. M. D. S. aduziu que, na Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal, que tem como objeto os mesmos fatos que originaram este processo criminal, o parquet avaliou as condutas de maneira distinta, alegando, em síntese, que: 1) teria sido utilizadas cartas de créditos em favor do HUAP, não gerando prejuízo, mas sim lucro; 2) o medicamento cedido ao Hospital da Polícia Miliar foi devolvido em momento posterior; 3) o MPF teria concluído pela existência apenas da conduta do art. 313-A do CP, afastando-se a do art. 312 do CP; 4) pelas provas colacionadas ao inquérito civil público, não teria ocorrido desvio de medicamentos, inexistindo peculato, mas apenas a possibilidade de peculato culposo. Com isso, sustenta a existência de manifesto excesso acusatório, frente a contradição do mesmo órgão na capitulação dos fatos, mencionando o princípio da unidade e teoria dos atos próprios (evento 32).

Manifestação do Ministério Público Federal no sentido de reiterar as contrarrazões anteriormente oferecidas (evento 41).

Comunicação da defesa de V. N. M. acerca do falecimento do réu, juntando a respectiva certidão de óbito e pugnando pela extinção da punibilidade do réu (evento 54).

A defesa de M. D. F. L. M. D. S., em nova petição, informa que, na Ação Civil Pública anteriormente citada, o parquet teria afirmado que não ficaram demonstrados desvios/furtos, doações irregulares a pacientes e servidores, mas apenas lançamentos fictícios no sistema de controle do HUAP por determinação da chefia do serviço (evento 63).

Decisão monocrática declarando a extinção da punibilidade de V. N. M., nos termos do art. 107, I, do CP (evento 65).

Aditamento às contrarrazões feito pelo Ministério Público Federal, no sentido de não conhecimento da petição do evento 63, bem como pelo desprovimento da apelação (evento 71).

Em novo parecer, o Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento do recurso (evento 80).

O Revisor pediu dia para julgamento (evento 85).

É o relatório complementar.

Peço dia.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001081257v18 e do código CRC 8a68f66d.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 11/1/2023, às 18:28:2

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000300-67.2012.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por M. D. F. L. M. D. S. contra a sentença de 12/06/2019 (evento 214 dos autos originários), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 01/07/2019 (evento 231 dos autos originários), proferida pelo Juiz Federal Fabrício Antonio Soares, da 2ª Vara Federal de Niterói/SJRJ, que julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal e a condenou às penas de 17 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 290 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo, no regime inicial fechado, com perda do cargo e reparação do dano, pela prática dos crimes do art. 313-A, por 8 vezes, n/f do art. 71, e art. 312, por 3 vezes, n/f do art. 71, ambos em concurso material, todos do CP, bem como condenou V. N. M. à pena de 17 anos de reclusão, 475 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo, no regime inicial fechado, com perda do cargo e reparação do dano, também pela prática dos crimes do art. 313-A, por 8 vezes, n/f do art. 71, e art. 312, por 2 vezes, n/f do art. 71, ambos em concurso material, todos do CP.

Narra a denúncia que (evento 7 dos autos originários):

MODUS OPERANDI

Com a vinda das respostas solicitadas, foram intimados a prestar declarações RENATO FERREIRA DA SILVA (fls. 20 do Apenso I), ANA REGINA BRANDÃO DOS SANTOS (fls. 21 e 43 do Apenso I), V. N. M. (fls. 22 Apenso I), ELIZABETH EPAMINONDAS DA SILVA (fls. 23 do Apenso I), THIAGO LOPES COUTINHO (fls. 24 do Apenso I), FLÁVIA PEREIRA DA SILVA (fls. 25 Apenso I), ROSINALDO ALVES DE SOUZA (fls. 26 Apenso I), ALBERTO UBIRACI SANTOS (fls. 27 Apenso I), LUCILEIA LOPES DE SOUZA (fls. 31 Apenso I), LUIS DE OLIVEIRA SANTOS (fls. 32 Apenso I), ÁTILA FERNANDES (fls. 33 Apenso I), PAULA DOS SANTOS (fls. 34 Apenso I) e FRANCISCO JOSÉ AZEVEDO (fls. 35 Apenso I).

Em relação ao medicamento ERTAPENEM, o Serviço de Infectologia apresentou resposta às fls. 130 do Apenso (Memorando nº25/2010), contendo a seguinte informação:

Já as Clínicas Médicas Masculina e Feminina encaminharam resposta às fls. 126 do Apenso, informando não ter havido solicitação de sua parte do medicamento ERTAPENEM nos dias 21 e 22/03/2010.

Em relação ao medicamento BASILIXIMAB, o Centro de Diálise encaminhou resposta às fls. 118 do Apenso (Memorando nº 20/2010), contendo a seguinte informação:

Com relação aos dias 15 e 16/03/2010, não houve solicitação da medicação pelo Centro de Diálise.

Ainda, a própria Seção de Controle do Estoque do Almoxarifado da Farmácia do H.U.A.P., apresentou a seguinte informações, por meio do Memorando SCEAFF/HUAP nº 24/2010 – fls. 115 do Apenso:

(…) não encontramos solicitações ou documentos de comprovação de entrega dos medicamentos abaixo listados:

– OCTREOTIDA 0,5mg, para o Serviço de Emergência, nos dias 02, 03 e 04/12/2009, e nos dias 23 e 24/03/2010

– ALBUMINA HUMANA 20% FRASCO AMPOLA 50ml, para o Serviço de Emergência, entre os dias 16/11 a 20/11/2009, entre os dias 05/01/2010 e 12/01/2010, no dia 11/03/2010 e no dia 25/03/2010.

– BASILIXIMAB 20mg FRASCO AMPOLA, para o Centro de Diálise, no dia 16/03/2010.

• BASILIXIMAB: 12 ampolas para o Centro de Diálise, na data de 16/03/2010, sendo o valor total da medicação de R$ 40.936,80 (quarenta mil, novecentos e trinta e seis reais e oitenta centavos);

• ERTAPENEM – valor total da medicação de R$ 4,186,62 (quatro mil, cento e oitenta e seis reais e sessenta e dois centavos):

¿ 08 frascos para o Serviço de Infectologia, em 22/03/2010;

¿ 08 frascos para o Centro de Tratamento Intensivo, em 22/03/2010;

¿ 06 frascos para a Clínica Médica Masculina, em 22/03/2010;

¿ 06 frascos para a Clínica Médica Feminina, em 22/03/2010.

• OCREOTIDA – valor total da medicação de R$ 11.634,00 (vinte e dois mil, vinte e dois reais) (sic):

¿ 06 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 04/12/2009; ¿ 20 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 23/03/2010; ¿ 30 ampolas para o CAF4 (Setor de Dispensação), em 24/03/2010

Crimes de Peculato

Por fim, às fls. 326 do Apenso ao IPL, consta nova carta de crédito expedida pela empresa BARENBOIM & Cia Ltda., no valor de R$ 869,20 (oitocentos e sessenta e nove reais e vinte centavos), datada de 05/02/2010, dando conta da cessão de 05 (cinco) frascos do medicamento “Hydrea 500mg c/ 100 caps”. O desvio desta medicação deve ser atribuído a ambos os denunciados, valendo-se ressaltar, a esse respeito, ter sido a mesmo encaminha “A/C DRA. FÁTIMA /DR. VALMIR”.

O fato é que, como informou a Comissão de Sindicância, até a data de 17/10/2016 o medicamento não havia sido devolvido pelo HCPMRJ ao HUAP (fls. 411).

CONCLUSÃO

Dito isso, conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Da preliminar de nulidade processual

Diversamente do que sustenta a Apelante, não merece prosperar a tese de nulidade do feito em decorrência da ausência de notificação para apresentação de defesa preliminar escrita, conforme os ditames do art. 514 do CPP. É que MARIA DE FÁTIMA, quando do oferecimento da denúncia, já não possuía mais a qualidade de funcionária pública, ante sua aposentação.

Por oportuno, cito precedente do Supremo Tribunal Federal que, mutatis mutandis, adequa-se ao caso em apreço:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES FUNCIONAIS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO APOSENTADO À ÉPOCA DA DENÚNCIA. INAPLICABILIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL ESTABELECIDO NOS ARTIGOS 513 A 516 DO CPP. O procedimento especial estabelecido nos artigos 513 a 516 do Código de Processo Penal não é aplicável ao servidor público aposentado. Circunstância omitida na impetração, mas comprovada documentalmente pelo Ministério Público Federal. Embargos declaratórios acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de determinar o prosseguimento da ação penal.
(HC 96058 ED, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-05 PP-00968)

Logo, resta superada a preliminar em voga.

Do mérito

À Apelante foram imputados os delitos previstos nos artigos 313-A e art. 312, caput, ambos do CP:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Tanto o peculato eletrônico, quanto o peculato-desvio tem como elemento subjetivo do tipo o dolo, ou seja, a intenção de cometer o delito.

Quanto à primeira modalidade, mormente no que diz respeito à vantagem indevida almejada pelo agente, transcrevo as lições de Guilherme de Souza Nucci:

(…) pode ser qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes. Entendíamos que o conteúdo da vantagem indevida deveria possuir algum conteúdo econômico, mesmo que indireto. Ampliamos o nosso pensamento, pois há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio, uma vingança ou mesmo um favor sexual, enfim, algo imponderável no campo econômico, e, ainda assim, corrompe-se para prejudicar ato de ofício. Por vezes, já que a natureza humana é complexa para abarcar essas situações, uma vantagem não econômica pode surtir mais efeito do que se tivesse algum conteúdo patrimonial. Não se tratando de delitos patrimoniais, pode-se acolher essa amplitude (NUCCI, 2016, p. 1.384).

Na mesma vereda, vale colacionar o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“O delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, descrito no artigo 313- A do Código Penal, é especial ao crime de peculato delineado no artigo 312 do Estatuto Repressor. 2. Na hipótese, a vantagem indevida auferida em detrimento da administração pública (objeto de tutela do crime de peculato) foi alcançada por meio de um especial modo de agir, consistente na inserção de informações falsas nos sistemas informatizados ou banco de dados da municipalidade.(HC 213.179/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 03/05/2012) ”

Já no que pertine ao crime de peculato-desvio, disposto na segunda parte do caput do art. 312, ocorre no momento em que o funcionário público efetivamente desvia a finalidade do dinheiro, o valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, mesmo que não obtenha a vantagem indevida. Trata-se da alteração do destino certo da res. Neste viés, cito posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

“Ementa: DIREITO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PESCULATO-DESVIO. ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DE MANDATO. 1. Se o acusado, consciente e voluntariamente, se apropria de verbas cuja detenção se dá em razão do cargo que ocupa e se as emprega em finalidade diversa daquelas a que se destinam, pratica o delito de peculato-desvio, desimportante não tenha o desvio se dado em proveito próprio. 2. No caso sob exame, o Município é mero depositário das contribuições, descontadas dos contracheques de seus servidores para pagamento de empréstimos consignados, as quais pertencem ao Banco. 3. Por outro lado, ao impedir a quitação das obrigações, o gestor ordena ou autoriza assunção de obrigação. No caso dos autos, sem adimpli-la no mesmo exercício financeiro, nem deixar receita para quitação no ano seguinte, nos termos do artigo 359-C, do Código Penal. 4. Nada obstante a crise financeira por que passava o Município, a contratação de pessoal e os repasses voluntários a instituições não governamentais, impedem a configuração da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa, a afastar o juízo de reprovação penal da conduta. 4. Pretensão punitiva julgada procedente para condenar o acusado pela prática dos crimes previstos nos arts. 312, caput, e 359-C, na forma dos arts. 29, 71 e 70, todos do Código Penal. (AP 916, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/05/2016, DJe-207 DIVULG 27-09-2016 PUBLIC 28-09-2016).”

"PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ. RECURSOS DE APELAÇÃO. PECULATO-DESVIO. CONDUTA TÍPICA. RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS A EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. PERDA DO CARGO DE GOVERNADOR. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA. CONDENAÇÃO DO RÉU ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE MULTA E AO RESSARCIMENTO DO ERÁRIO. 1. Peculato-desvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro. Os aspectos formais da descrição típica da conduta estão preenchidos na medida em que é desviado dinheiro destinado ao pagamento de empréstimos consignados de servidores públicos. 2. Configura peculato-desvio a retenção dos valores descontados da folha de pagamento dos servidores públicos que recebiam seus vencimentos já com os descontos dos valores de retenção a título de empréstimo consignado, mas, por ordem de administrador, os repasses às instituições financeiras credoras não eram realizados. 3. Na modalidade peculato-desvio, não se discute o deslocamento de verbas públicas em razão de gestão administrativa, mas o deslocamento de dinheiro particular em posse do Estado. Assim, a consumação do crime não depende da prova do destino do dinheiro ou do benefício obtido por agente ou terceiro. 4. Nos termos do art. 92, I, do Código Penal, a perda do cargo, função ou mandado eletivo é efeito da condenação, mas é imprescindível que o juiz fundamente especificamente a decretação desse efeito extrapenal. É absolutamente incabível que o chefe do Poder Executivo de Estado da Federação permaneça no cargo após condenação pela prática de crime cuja natureza jurídica está fundamentada no resguardo da probidade administrativa.
5. Apelação do Ministério Público provida para condenação do réu às penas de reclusão e de multa e para ressarcimento do erário em montante atualizado e corrigido. Apelação do réu prejudicada. Decretação da perda do cargo de governador de Estado. (APn 814/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/11/2019, DJe 04/02/2020)."

Feitas estas considerações, adentro ao caso concreto.

Segundo a denúncia, a Apelante, na qualidade de Sub-chefe da Farmácia do Hospital Universitário Antônio Pedro (H.U.A.P.) – CAF1, no período compreendido entre 04/12/2009 a 24/03/2010, realizou inserção de dados falsos no Sistema de Controle de Medicamentos da referida unidade de saúde (Sistema MV), consistente em movimentações fictícias entre esta e outras unidades, dos medicamentos BASILIXIMAB 20mg, ERTAPENEM 1,0g e OCTREOTIDA 0,5 mg. e, em várias oportunidades, deu destinação diversa daquela para a qual foram adquiridos, mediante empréstimos à empresa BARENBOIM e ao Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro (HCPMRJ).

Pois bem. Na conclusão da sentença, o Juízo a quo assim se pronunciou (evento 214 dos autos originários):

70. Nesse contexto, da análise dos autos – notadamente do cotejo entre os depoimentos prestados em Juízo e em sede administrativa e policial –, verifica-se que, de fato, os réus foram os responsáveis pelos lançamentos fictícios ("acertos"/"marteladas") efetuados no Sistema MV, através do uso da senha pessoal do réu Valmir, bem como pelo desvio das medicações do HUAP, mediante empréstimos à empresa BARENBOIM e ao Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Não há motivos para duvidar que os registros fraudulentos constantes do Sistema MV tenham sido feitos e/ou determinados pelos réus Valmir e Maria de Fátima. Embora as defesas tenham sustentado o não envolvimento dos acusados na empreitada criminosa, não foram capazes de trazer aos autos nenhum elemento de prova que pudesse derrubar tais acusações.

Após análise acurada do feito e, sobretudo, após o exame das manifestações da defesa, acompanhadas de farta documentação (eventos 32, 63 e 71), convenci-me de que a absolvição da ré é medida que se impõe. Vejamos:

O Juízo a quo, ao proferir a sentença condenatória, fundamentou-se sobejamente no Processo de Sindicância nº 238689077476/2010-20, designado pela DTS nº 014, de 13 de abril de 2010, instaurado no âmbito do Hospital Universitário Antonio Pedro, cuja Comissão constatou que:

1.1 - Não ficou comprovada a utilização de 12 (doze) frascos de BASILIXMAB 20mg, ao custo total de aquisição de R$ 40.936,80 (...);

1.2 - Não ficou comprovada a utilização de 18 (dezoito) frascos de ERTAPENEM 1,0g, ao custo total de aquisição de R$ 4.186,62 (...);

1.3 - Não ficou comprovada a utilização de 56 (cinquenta e seis) ampolas de OCTREOTIDA 0,5mg, ao custo total de aquisição de R$ 11.634,00 (...);

1.4 - Até a data de 17/06/2010, as 50 (cinquenta) ampolas de OCTREOTIDA 0,5 mg emprestadas ao Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro não haviam sido devolvidas ao HUAP, ao custo total de aquisição de R$ 10.388,00 (...);

Neste contexto, no entanto, a conclusão da Comissão foi a seguinte:

“A Comissão Sindicante, por não dispor de ferramentas que permitissem aprofundar as investigações, não pôde concluir se houve ou não a prática de ilícito penal contra a administração pública (...)

Na sentença, o Juízo a quo utilizou-se das declarações prestadas pela Apelante, reconhecendo o empréstimo dos medicamentos à empresa BARENBOIM e ao Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro e os acertos com o Sistema MV, conhecidos como "martelada" (evento 214 dos autos originários):

Com efeito, declarou MARIA DE FÁTIMA ter cedido seringas de ZOLADEX à empresa BARENBOIM que resultou um crédito de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), utilizado em junho de 2009 para compra de outro medicamento, o MEROPENEM. Ainda, em 18/11/2009, novamente, desviou 36 (trinta e seis) seringas de ZOLADEX. Novamente, em 19/03/2010, a segunda denunciada desvio 50 ampolas do medicamento OCTREOTIDA, em valor total de R$ 11.354,00 (onze mil trezentos e cinquenta e quatro reais) para o Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, a pretexto de empréstimo, sem que, contudo, sequer tenha havido a devolução dos mesmos.

(...) se determinasse a realização de "ajustes"/"acertos" no Sistema MV quando o quantitativo físico de medicamentos fosse menor do que o constante no sistema. Essa prática – também conhecida como "martelada" – consistia em distribuir ("diluição"), de modo fraudulento, o excedente de medicamentos constante daquele sistema pelos diversos setores do HUAP, com intuito de encobrir a diferença entre os dados insertos no sistema e o quantitativo físico. Vale dizer, era uma prática comumente utilizada pelos acusados para corrigir o saldo de medicamentos no Sistema MV, de modo que este coincidisse com o estoque físico (uma espécie de baixa de medicamentos que constavam no sistema, mas não constavam no estoque).

(...)

65. Por sua vez, ao ser interrogada em Juízo (fls. 455/456), a corré Maria de Fátima afirmou que (i) os "acertos" do físico com o Sistema MV sempre foram feitos na Farmácia, embora ela "não achasse isso normal"; (ii) existiam falhas na entrada, na transferência e na saída de medicamentos para a dispensação, por isso o jeito foi fazer os "acertos", ou seja, a baixa de medicamentos que constavam do sistema mas não do estoque; (iii) não inseriu nenhum dado falso no Sistema MV, porque "farmacêutico não digitava"; (iv) o réu Valmir lhe forneceu a sua senha pessoal de acesso ao sistema para que os "acertos" pudessem ser feitos pelos técnicos, mas era ela quem digitava a senha dele no sistema, nunca tendo a repassado a ninguém, sendo que isso "é a coisa que ela mais se arrepende nessa vida".

Neste quadro, dúvidas não pairam de que, de fato, houve o empréstimo de medicamentos e a inserção dos dados correspondentes no Sistema MV, o que, inclusive, em nenhum momento foi negado pela própria Apelante, seja no âmbito administrativo, seja judicialmente. O ponto crucial em testilha resta consubstanciado em reconhecer a tipicidade dos delitos apontados na denúncia.

De modo diametralmente oposto ao adotado na sentença, entendo que inexistem elementos suficientes nos autos a comprovar que teriam sido cometidos os delitos de peculato eletrônico e de peculato-desvio imputados à ré M. D. F. L. M. D. S..

A não comprovação do dolo específico do crime de peculato-desvio e de peculato eletrônico do agente revela o não preenchimento de um dos elementos do tipo penal, impondo-se a absolvição, por atipicidade da conduta.

Sobre o elemento subjetivo do tipo previsto no art. 312 e 313-A do CP, faz-se importante destacar que houve considerável alteração na lei que trata de improbidade administrativa, a qual deixou de punir atos culposos, exigindo a vontade de agir do agente público de maneira consciente.

Sem desprezar a independência das instâncias, tenho como importante ressaltar que, com o advento da Lei nº 14.230, de 2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.
(ARE 843989 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022)

O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:

É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo.

Ora, se nesta seara deixou-se de punir a conduta negligente, com mais parcimônia deve-se analisar os casos em que ao agente é imputado delito que exige o dolo específico para se configurar.

Conforme atestado pela defesa, em complemento às suas razões recursais (evento 32-OUT36), o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública nº 5002249-60.2020.4.02.5102, em trâmite no Juízo da 2ª Vara Federal de Niterói, tendo por objeto os mesmos fatos que originaram esta ação penal.

Neste feito, o Parquet assevera que não ficaram demonstrados desvios/furtos, doações irregulares a pacientes e servidores, mas apenas lançamentos fictícios no sistema de controle do HUAP por determinação da chefia do serviço, avaliando as condutas de maneira distinta.

Na inicial da ACP, o Ministério Público Federal destaca que (evento 32-OUT37, fls. 17/18):

“Não se apurou que as razões que levavam frequentemente à divergência entre o estoque físico e o estoque constante do sistema MV, NÃO FICANDO DEMONSTRADO DESVIO/FURTO, DOAÇÕES IRREGULARES A PACIENTES E SERVIDORES, FALHA ADMINISTRATIVA DE LANÇAMENTO APÓS DISPENSAÇÃO. Mas é inegável que ocorreram dezenas de lançamentos fictícios no sistema de controle do HUAP, todos dolosamente realizados por determinação da Chefia do Serviço, a época ocupada por V. N. M. e M. D. F. L. M. D. S.. Essas informações atípicas de consumo de medicação, voltadas a evitar que o sumiço de medicações fosse levado ao conhecimento das autoridades, foi ao final detectado pelo Diretor Médico, deflagrando todo o processo de apuração.”

Assim sendo, comprovado está que no período em que VALMIR MOREIRA e MARIA DE FÁTIMA LEAL ocupavam a Chefia do Setor de Farmácia do HUAP, existia uma total falta de controle sobre o saldo físico dos produtos farmacêuticos, sugerindo FALTA DE ZELO E DEDICAÇÃO POR PARTE DOS SERVIDORES QUE À ÉPOCA RESPONDIAM PELA CHEFIA DO SERVIÇO, COM VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL E PREJUÍZO AO ERÁRIO.”

Ressalto mais uma vez que, ainda que impere a independência das instâncias, torna-se crucial considerar o novo cenário descrito pelo órgão acusatório na Ação Civil Pública, ante a identidade dos fatos imputados à ré que originaram esta ação penal.

Conforme se vê do Ofícios expedidos pelo Hospital Universitário Antônio Pedro, pelo INCA e pela empresa BARENBOIM, que alicerçaram o inquérito civil e se encontram juntados aos autos, houve não só a devolução dos medicamentos, em tese desviados pela ré, como também foi gerado um crédito em favor das empresas em decorrência dessas operações. Por oportuno, cito um a um, os expedientes em destaque:

1) Ofício do HUAP, datado de 16/09/2019, subscrito por MARIA CONCEIÇÃO LIMA DE ANDRADE, gerente administrativa (evento 32-OUT38, fls. 1/2):

É possível verificar com base na documentação constante às folhas 210 a 312 do processo de Sindicância que a Carta de Crédito datada de 18 de novembro de 2009 no valor de R$14.000,00 e a Carta de Crédito datada de 15 de dezembro de 2009 no valor de R$9.970,00 foram emitidas pela empresa e aceita pela farmacêutica para troca de 46 (quarenta e seis) seringas do medicamento Goserelina Depto 3,6 mg que estavam próximo ao vencimento, totalizando um crédito de R$23.90,00.

Com base na mesma documentação presumimos que em contrapartida àquela troca, foram recebidos os medicamentos constantes nas Notas de Entrega às folhas 131 a 329 que somadas montam o valor de R$37.750,65.

A Carta de Crédito de 05 de janeiro de 2010 no valor de R$869,20 às folhas 328 também caminha com uma Nota de Entrega da mesma data com valor de R$11.551,08 às folhas 329, ou seja, também superior ao valor do crédito. Se isso procede, foram aproveitados todos os créditos e ainda restou o saldo de R$3.098,77 a favor da empresa.

2) Ofício de BARANBOIM & CIA LTDA, datado de 18/11/2009, subscrito por PAULO MAURÍCIO G. MARTINS, procurador (evento 32-OUT38, fls. 3/4):

Pela solicitação da chefia de farmácia deste nosocômio, estamos retirando 36 (trinta e seis) seringas do produto Goserelina Depto 3,6 mg c: 1 seginga (Zoladex Depot), da marca Astrazeneca, com prazo de validade a esgotar-se, ficando este Hospital a partir desta data, com um crédito, para adquirir qualquer outra substância farmacêutica, até o valor de R$14.000,00 (quatorze mil reais).

3) Carta de Crédito expedida por BARANBOIM & CIA LTDA, datada de 15/12/2009, subscrita por PAULO MAURÍCIO G. MARTINS, procurador (evento 32-OUT38, fls. 5):

Pela solicitação da chefia de farmácia deste nosocômio, estamos retirando 10 (dez) seringas do produto Goserelina Depto 3,6 mg c: 1 seginga (Zoladex Depot), da marca Astrazeneca, com prazo de validade a esgotar-se, ficando este Hospital a partir desta data, com um crédito, para adquirir qualquer outra substância farmacêutica, até o valor de R$9.970,00 (nove mil e novecentos e setenta reais).

4) Ofício do Hospital Universitário Antônio Pedro, datado de 17/02/2020, subscrito pelo DR. FERNANDO SERGIO DA SILVA FERREIRO, chefe do setor de Farmácia Hospitalar (evento 32-OUT39, fls. 1/2):

Quanto ao medicamento OCTREOTIDA 0,5 mg, emprestado pelo hospital universitário ao hospital da Polícia Militar em 19/03/2010: em 09/08/2010, o hospital militar realizou a devolução do empréstimo de 50 unidades de Octreotida ao HUAP.

Quanto ao medicamento OCTREOTIDA emprestado pelo INCA no dia 19/03/2010, a devolução do empréstimo ocorreu através de outros medicamentos a fim de otimizar e buscar a cooperação entre os entes públicos, durante os meses de julho de 2010 a setembro 2011.”

5) Memorando do INCA- Instituto Nacional do Câncer, datado de 04/08/2010, subscrito por ELAINE LAZZARONI, CRFRJ nº 6.071, matricula SIAPE 1280384 (evento 32-OUT40, fls. 1/2):

- Sim, todos os medicamentos recebidos constantes tiveram suas entradas "Ent" registradas, conforme Consulta Movimento Estoque ao Sistema de Gestão Empresarial EMS INCA, conforme folhas n 01 a 05 em anexo;

- Sim, há registro de saída e nota fiscal referente ao lançamento, no Sistema de Gestão Empresarial EMS INCA, conforme folhas n 06 e 07 em anexo;

-Sim;

- Ressaltamos que os itens recebidos estavam em falta no INC naquele momento e o objetivado por este serviço foi, e sempre será, a manutenção da assistência aos pacientes por meio do suprimento dos medicamentos necessários. Entendemos que os medicamentos em falta ganham importância acima de seu valor comercial dado o risco à interrupção da atividade assistencial, uma ocorrência que visa evitar prejuízos ao tratamento e, consequentemente, a saúde dos pacientes assistidos nesta instituição.

Logo, pelas informações prestadas pelas entidades apontadas na denúncia como receptoras das medicações que teriam sido desviadas, conclui-se que, além de não terem sido cometidos os crimes imputados à ré, sua conduta - o empréstimo dos remédios - ou gerou lucro em favor da empresa, posto que todos os créditos foram aproveitados pelo HUAP e ainda restou saldo, ou evitou o desperdício ao erário, já que alguns medicamentos estavam prestes a vencer, ou serviu para a manutenção dos tratamentos de portadores de neoplasia.

Ainda neste ponto, vale transcrever trechos da manifestação ministerial subscrita pelo Procurador da República Antônio Augusto Soares Canedo Neto, nos autos da ACP nº 5002249-60.2020.4.02.5102, afirmando que não ficou demonstrado desvio/furto, doações irregulares a pacientes e servidores, falha administrativa de lançamento após dispensação, assistindo razão à ré (evento 63, ANEXO 2, fl. 7):

“A ré tem razão ao afirmar que não se apurou as razões que levavam frequentemente à divergência entre o estoque físico e o estoque constante do sistema MV, não ficando demonstrado desvio/furto, doações irregulares a pacientes e servidores, falha administrativa de lançamento após dispensação."

Quanto às denominadas "marteladas", que, em tese, caracterizariam o peculato eletrônico, insta também citar os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo, admitindo, por unanimidade, que inúmeros erros no registro da movimentação de medicamentos ocorriam à época em decorrência de diversos fatores, esclarecendo os motivos da discrepância observada entre o saldo físico e o virtual:

Testemunha Elizabeth Epaminondas da Silva:

Defesa Valmir - A senhora sabe precisar o... o motivo que o... o sistema nunca batia com os medicamentos ali, na ordem... na ordem física? Por que que dava essa diferença?

Elizabeth - Às vezes podia ser uma baixa errada que a pessoa deu, de... pode ser erro de quebra, que as pessoas não anotavam, tem várias coisas pra acontecer, e acontece em qualquer... não sei, já trabalhei em outro hospital, acontece, assim, de não bater corretamente, não... é meio complicado. (...)

Defesa Maria de Fátima - Você acha que na hora de dar baixa, poderia ocorrer algum erro?

Elizabeth - Claro!

Defesa Maria de Fátima - Poderia um medicamento sair duas vezes, por exemplo? Elizabeth - Pode.

Defesa Maria de Fátima - Ou uma prescrição médica?

Elizabeth - Às vezes, sabe o que acontece? De vir duas prescrições do mesmo paciente. Já aconteceu isso ontem... ontem não, no meu outro plantão. Quando eu fui ver, ele tinha dado duas vezes, porque vieram duas prescrições do mesmo paciente. (...)

Defesa Maria de Fátima - E esse treinamento você recebeu quando você estava no setor de farmácia, por ordem de alguém de lá? Ou foi antes da senhora assumir o setor... trabalhar no setor e farmácia?

Elizabeth - No setor de farmácia

Defesa Maria de Fátima - Já no setor de farmácia a senhora recebeu o treinamento.

Elizabeth - Foi. Foi.

Defesa Maria de Fátima - A senhora sabe se esses seus colegas também receberam? Elizabeth - Não, não sei dizer. Nem todos. Nem todos.

Defesa Maria de Fátima - Você acha que havia dificuldade de operar o sistema por parte de algumas pessoas?

Elizabeth - Eu acho que sim. Defesa Maria de Fátima - E você acha que essas dificuldades poderiam gerar algum tipo de falha no... no registro de saída para o medicamento?

Elizabeth - Sim, sim. Sim. (...)

Elizabeth - Várias coisas podem acontecer, a pessoa pode ter dado baixa errado...

Defesa Maria de Fátima - Então você poderia elencar? Uma você falou, poderia ter dado baixa errado.

Elizabeth - Baixa errada.

Defesa Maria de Fátima - Você se recorda de outros procedimentos que justificariam o estoque estar em dissintonia com... com o físico? Elizabeth - É, a... a ampola pode se quebrar, a pessoa não fala que foi perda de quebra, entendeu? Tem... sei lá.

Defesa Maria de Fátima - Por exemplo, quando uma ampola é quebrada, era feito... registrada essa ocorrência?

Elizabeth - Não.

Defesa Maria de Fátima - E aí... o estoque ficava... defasado?

Elizabeth - Ficava diferente. (...)

Defesa Maria de Fátima - Não sei se eu já perguntei à senhora, mas se a senhora não se recorda se o local onde ficava a farmácia no período de 2008 a 2010, era um local apropriado? A senhora se recorda, nessa época onde ficava alojado?

Elizabeth - Nós... nós ficamos ali... é... provisório, porque a farmácia, ela estava em... em reforma, ficou bastante tempo em reforma, então a gente tava num local provisório, não era... não era ali, entendeu? Não era um local próprio pra gente trabalhar não.

Defesa Maria de Fátima - E isso gerava dificuldades no setor?

Elizabeth - Gerava, bastante.

Defesa Maria de Fátima - É... sabe me dizer se a questão de... problemas com sistema e estoque, isso já existia em outras gestões ou foi meio que exclusividade das gestões do Valmir e da Fátima? A senhora sabe dizer isso?

Elizabeth - Diferença assim, de...

Defesa Maria de Fátima - Não, as diferenças de estoque, em especial o sistema MV e com o estoque físico.

Elizabeth - Com o físico...

Defesa Maria de Fátima - Isso era um problema recorrente no setor de farmácia ou isso só surgiu na gestão deles? Elizabeth - Não, sempre teve. É... é difícil bater. É muito... muito difícil. (...)

Defesa Maria de Fátima - É... então a senhora conf... afirma aqui em Juizo que o estoque era um local vulnerável, de fácil acesso?

Elizabeth - Era. Era

Testemunha Thiago Lopes Coutinho:

Defesa Maria de Fátima - Poderia ocorrer de ter alguma perda do medicamento na hora do transporte, ou da própria ordem do médico ministrar no paciente, ter perda do... do medicamento e ter que solicitar novamente ao setor de farmácia? Tiago - Sim, acontecia sim.

Defesa Maria de Fátima - Acontecia?

Tiago - Acontecia. Essa época eles falavam que ah, faltou isso, faltou aquilo, mas era coisa pouca. (...)

Defesa Maria de Fátima- No... nos finais de semana, eles eram... nos finais de semana eram dado baixas direto no sistema MV? Era possível?

Tiago - Acho que não tinha... expediente no depósito final de semana.

Defesa Maria de Fátima - E aí como se fazia pra...

Tiago - No dia anterior, no caso, na sexta, durante a semana eram... era feita uma reposição pro dispensário pra atender à demanda ali. Salvo alguns casos que faltava um medicamento, o farmacêutico plantonista do dispensário lançava em livro e entrava lá no... lá no... no depósito pra retirar.

Defesa Maria de Fátima- Ah, tá. Então era tudo feito em livro pra só depois registrar no sistema? É isso?

Tiago - Isso.

Testemunha Flávia Pereira da Silva

Defesa Maria de Fátima - E isso foi feito durante o período em que a farmácia tava no estoque improvisado, é isso?

Flavia - Isso, no estoque improvisado.

Defesa Maria de Fátima - Esse estoque, nesse período em especial, ele era restrito? Ou era só... ou era só... aberto aos funcionários da farmácia?

Flavia - Não, ele era restrito. Restrito aos finais de semana, eu acho, né, eu acredito. Mas assim... posso ser sincera? É... por ser... a farmácia ser muito impro... ali era... como é que eu posso dizer, segurança zero, né? Digamos assim. (...)

Defesa Maria de Fátima - Não, sim. Mas aí... tá, do papel dele não. Poderia acontecer da própria prescrição médica, de uma prescrição médica acabar... dar a saída de dois medicamentos? Uma duplicidade?

Flavia - Ah, acontece. Acontece.

Defesa Maria de Fátima - E por que que isso acontece?

Flavia - Acontece! Erro de digitação, às vezes tem medicamento também que a pessoa, é... que a pessoa, é... acha que foi uma coisa e não, foi outra... até porque as prescrições também, muitas não são tão claras.

Defesa Maria de Fátima - Você acha que havia erro humano nessa questão de...

Flavia - Também tem. Até hoje tem.

Testemunha Herlenice Maria:

Defesa Fatima - A senhora se recorda se no período em que a Fátima, chefe, e o Valmir subchefe, o setor da farmácia era localizado aonde? Era num local apropriado pra desenvolver as atividades?

Herlenice - Não. Muito precário, era muito precário mesmo! Hoje em dia, a gente tem uma farmácia que pode ser chamada de farmácia, antes era... que a... o Antonio Pedro tinha um problema de muito puxadinho. Então, era tudo muito improvisado, entendeu? Então, essa improvisação realmente dá chances de acontecer várias situações. Pessoas entrarem no setor, entendeu?

Nesta vereda, tenho não restar comprovado que os medicamentos que tiveram baixas fictícias no sistema tenham sido desviados ou extraviados em favor da ré ou de terceiros, uma vez que os lançamentos fictícios não tinham o condão de ensejar um eventual prejuízo à Administração Pública.

No que pertine ao peculato-desvio, importante destacar mais uma vez os depoimentos das testemunhas em sede judicial, afirmando inexistir qualquer tipo de esquema de desvio de medicamentos chefiado pela ré:

Testemunha Elizabeth Epaminondas da Silva:

Defesa Maria de Fátima - É... a senhora se recorda, no período em que a senhora trabalhou lá, de... ou ter ouvido falar, ou ter presenciado sobre algum sumiço de medicamento?

Elizabeth - Não. Nunca vi nada disso.

Testemunha Flávia Pereira:

Procurador - É... a senhora... é... viu, presenciou mais alguma irregularidade lá na... no seu trabalho?

Flavia - Olha... é... devido a essa... a essas baixas, eu acho que... praticamente isso.

Testemunha Luciléa Lopes:

Procurador - Esses ajustes no sistema, eram feitos com muita frequência?

Luciléia - Eram feito com frequência.

Procurador - É... como estava a situação lá dos terceirizados? Vocês tavam... intimidados com aquilo?

Luciléia - Sim. Procurador - Sim? Era uma situação de... desvio de medicamento? Luciléia - Não sei...

Procurador - A senhora presenciou? A senhora sabe? A senhora não sabe?

Luciléia - Não... nunca... nunca...

Testemunha Antônia Maria

Procurador - Sobre os fatos objetos da denúncia, sobre a sindicância que eles responderam, a senhora tem alguma coisa, a senhora sabe alguma coisa?

Antonia - Não, eu na hora fiquei pensando na quantidade de erros humanos que eu vi que, com certeza piorou aquilo ali, tem muito erro humano lá dentro, muito. Agora, eu não posso... é... porque a gente ficava na nossa mesa transcrevendo as prescrições, a gente tinha prazo pra entregar a medicação, é... eles ficavam na sala deles, né, e a gente ficava no nosso cantinho ali, eu realmente nunca vi. Se eu dissesse que vi eu estaria faltando com a verdade, eu nunca vi mesmo.

Somando-se a robusta prova documental, analisada em conjunto com os depoimentos colhidos em Juízo, convenci-me de que a ré não agiu com dolo, restando atípica sua conduta, fazendo jus, portanto, à absolvição, como medida certa e adequada ao caso em apreço.

Alicerçando este entendimento, cito precedente desta Relatoria em feito semelhante:

“PENAL. PROCESSO PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DO INSS. CRIME FORMAL. ESPECIAL FIM DE AGIR. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA INDICIÁRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DA ACUSADA PROVIDA E RECURSO DA ACUSAÇÃO PREJUDICADO I - O delito do art. 313-A do CP, que é crime formal - e não de mera conduta - exige uma finalidade, ou seja, o especial fim de agir ou dolo específico extraído da expressão "com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano". Muito embora seja desnecessária a obtenção de vantagem pelo agente ou por outrem, ou mesmo o dano para a consumação do tipo penal, não praticará o crime do art. 313-A do CP o agente que incorre no núcleo do tipo, ou seja, insere dados falsos em sistema informatizado da administração pública, sem, contudo, pretender obter vantagem indevida para si ou para outrem ou causar dano. E é por esse exato motivo que o processo penal não pode prescindir da comprovação inequívoca daquele elemento subjetivo para lastrear uma condenação pelo crime do art. 313-A do CP. II - Não sendo possível deduzir dos autos que a ré estivesse a par da falsidade das informações que inseriu no sistema do INSS ou que estaria suficientemente familiarizada com a utilização correta dos sistemas PRISMA, SUB, CNIS e SISOBI, não é possível sustentar sua condenação com base nos indícios apontados pelo Juízo de primeiro grau, desconsiderando uma série de circunstâncias que, analisadas conjuntamente, levantam dúvida se a ré, de fato, agiu com dolo específico, nos termos do art. 313-A do CP. III - Apelação da ré provida para absolvê-la da imputação do crime do art. 313-A do CP, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e recurso do MPF julgado prejudicado em razão da perda do seu objeto. (processo nº 0000242-05.2010.4.02.5112)”

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para absolver M. D. F. L. M. D. S. dos crimes que lhes foram imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001224525v83 e do código CRC 073c1052.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 11/1/2023, às 18:29:20