Apelação Cível Nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por AECOM DO BRASIL LTDA. contra sentença (evento 19 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Niterói, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ, impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO,  rejeitou o pedido, no qual a impetrante objetiva  a declaração do direito de apurar as contribuições de PIS/PASEP e COFINS sem a inclusão delas próprias em suas bases de cálculo, por não integrarem a receita bruta, bem como a compensação/restituição ou restituição dos valores pagos que teriam sido pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Nas razões de apelação (evento 27 - 1ª instância), a recorrente alega, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.506/PR, ao se manifestar, em repercussão geral, sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, decidiu que o referido imposto não integra as bases de cálculo das contribuições sociais ora examinadas, uma vez que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar as bases de cálculo dessas contribuições; que o mesmo raciocínio se impõe à hipótese em exame, tendo em vista que as exações ora discutidas, PIS/COFINS e ICMS, possuem naturezas semelhantes, transitando temporariamente na contabilidade da empresa, sem caracterizar acréscimo patrimonial; que, portanto, o julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e sobre o conceito de faturamento e receita é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.

Requer o provimento da apelação, com a reforma da r. sentença, para que sejam acolhidos os pedidos constantes da inicial.

Em contrarrazões (evento 32 - 1ª instância), a União Federal/Fazenda Nacional alega que a r. decisão, objeto do presente recurso, foi proferida de acordo não só com as normas processuais e tributárias que regem a matéria em foco, como está em conformidade, também, com a melhor jurisprudência emanada de nossos Tribunais.

O Ministério Público Federal, no parecer constante do evento 6 - 2ª instância, opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ

VOTO

Cuida-se, como visto, de apelação cível interposta por AECOM DO BRASIL LTDA. contra sentença (evento 19 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Niterói, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ, impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO,  rejeitou o pedido, no qual a impetrante objetiva  a declaração do direito de apurar as contribuições de PIS/PASEP e COFINS sem a inclusão delas próprias em suas bases de cálculo, por não integrarem a receita bruta, bem como a compensação/restituição ou restituição dos valores pagos que teriam sido pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Inicialmente, oportuno mencionar que o tema em questão teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal e será apreciada quando do julgamento do RE nº 1.233.096 (Tema 1067), de Relatoria da Exma. Ministra Carmem Lúcia. No entanto, como o E. STF não determinou a suspensão do julgamento das demandas que envolvam o tema em análise, não há óbice a que se proceda ao julgamento da presente apelação.

Na hipótese em exame, requer a impetrante/apelante o reconhecimento do direito ao não recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as bases de cálculo das próprias contribuições. Alega que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.506/PR, ao se manifestar, em repercussão geral, sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, decidiu que o referido imposto não integra as bases de cálculo das contribuições sociais ora examinadas, uma vez que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar as bases de cálculo dessas contribuições; que o mesmo raciocínio se impõe à hipótese em exame, tendo em vista que as exações ora discutidas, PIS/COFINS e ICMS, possuem naturezas semelhantes, transitando temporariamente na contabilidade da empresa, sem caracterizar acréscimo patrimonial; que, portanto, o julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e sobre o conceito de faturamento e receita é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.

Como cediço é, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706/PR, cuja ementa dispõe:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17)

Com efeito, malgrado as respeitáveis alegações da recorrente, estou em que o precedente estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos e a matéria tratada no precedente acima transcrito, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento no âmbito artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal, está adstrita ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Repise-se que a matéria ora em análise encontra-se afetada para julgamento em repercussão geral no RE nº 1.233.096, tema 1067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”) o que, a meu ver, inviabiliza a aplicação, por analogia, do entendimento sedimentado no RE nº 574.506/PR à presente demanda.

Ademais, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, situação em que o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, tendo firmado entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional.

Confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. (Grifos meus)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (Grifos meus)

(AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/2011)

No mesmo sentido, já decidiu esta E. Quarta Turma Especializada, conforme aresto a seguir transcrito:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A pretensão das agravantes reside na exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como no reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à diferença entre o valor exigido pela agravada e o valor a ser recolhido pelas agravantes sem a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo das referidas contribuições.

2. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.

3. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.

4. O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional (AgR no RE 524.031 e AgR no AI 658.710).

5. Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelos agravantes quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.

6. Agravo de instrumento improvido. 

(TRF 2ª Região. AI nº 0001631-54.2018.4.02.0000. Decisão de 24/10/2019 publicada em 31/10/2019. Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES).

Portanto, in casu, deve ser mantida a r. sentença que julgou improcedente o pedido da impetrante.

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000705327v3 e do código CRC b13fc056.

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Apelação Cível Nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA A SER DECIDIDA PELO STF NO RE Nº 1.233.096 EM REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. CONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO POR DENTRO RECONHECIDA PELO STF EM PRECEDENTES. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA.

1. Inicialmente, oportuno mencionar que o tema em questão teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal e será apreciada quando do julgamento do RE nº 1.233.096 (Tema 1067), de Relatoria da Exma. Ministra Carmém Lucia. No entanto, como o E. STF não determinou a suspensão do julgamento das demandas que envolvam o tema em análise, não há óbice a que se proceda ao julgamento da presente apelação.

2. Na hipótese em exame, requer a impetrante/apelante o reconhecimento do direito ao não recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as respectivas bases de cálculo. Alega, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, ao se manifestar, em sessão plenária, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, decidiu que o referido imposto não integra a base de cálculo das contribuições sociais ora examinadas, uma vez que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social; que o mesmo raciocínio se impõe à hipótese em exame, tendo em vista que as exações ora discutidas, PIS/COFINS e ICMS, possuem naturezas semelhantes, transitando temporariamente na contabilidade da empresa, sem caracterizar acréscimo patrimonial; que, portanto, o julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o conceito de faturamento e receita é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.

3. De fato, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". No entanto, o precedente estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos e a matéria tratada no precedente acima mencionado, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, está adstrita ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. Repise-se que a matéria ora em análise encontra-se afetada para julgamento em repercussão geral no RE nº 1.233.096, tema 1067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”) o que inviabiliza a aplicação, por analogia, do entendimento sedimentado no RE nº 574.506/PR à presente demanda.

5. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, situação em que o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, tendo firmado entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional. Precedentes: AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/2011 ; AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/2011.

6. Apelação da impetrante desprovida. Sentença confirmada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000705340v4 e do código CRC d42211b9.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/12/2021

Apelação Cível Nº 5049384-71.2020.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária