Apelação Cível Nº 5002060-72.2019.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta por B. L. N. em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Santo Antônio de Pádua – RJ, datada de 20/03/2018 (apelação 2, fls. 108/109), que julgou improcedente o pedido no qual o autor pleiteava o benefício de auxílio-doença.
Nas suas razões de recurso (apelação 2, fls. 132/136), o autor alega que é portador de lombocitalgia intensa incapacitante devido compressão radicular nível L5S1 e encontra-se impossibilitado de exercer o seu labor de operador de retroescavadeira. Requer aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio-doença no período de fevereiro/2017 a outubro/2017.
Contrarrazões – apelação 2, fl. 145.
O Ministério Público Federal considerou não ser hipótese para sua intervenção no feito (evento 6).
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
O autor requereu o benefício de auxílio-doença em 29/03/2017, mas a autarquia indeferiu o benefício porque teria sido constatado que a incapacidade para o trabalho seria anterior ao início/reinício de suas contribuições para a Previdência Social (apelação 1, fl. 19):
No entanto, ao que parece, de acordo com a decisão administrativa acima, para a perícia médica da autarquia não havia dúvidas quanto à incapacidade do autor. Inclusive, conforme laudo médico que o autor juntou com a inicial, datado de 12/04/2017, havia indicação para procedimento cirúrgico (apelação 1, fls. 12/13).
Assim, resta verificar se, de fato, a incapacidade era ou não anterior ao início/reinício dos recolhimentos de contribuições para o RGPS. Mas, pela cópia do CNIS a seguir, entendo que não:
Quando o autor requereu o benefício em 29/03/2017, já havia readquirido a qualidade de segurado, nos termos do disposto no art. 24, da Lei 8213/91, à época, pois o autor empregou-se na empresa CACAMBA E TERRAPLANAGEM LTDA. – ME em 01/11/2016, tendo gozado do benefício de auxílio-doença no período de 05/03/2014 a 30/05/2014.
Ademais, o próprio perito, apesar de afastar a incapacidade laborativa no momento da perícia, constatou que havia incapacidade no período de fevereiro/2017 a outubro/2017:
(...)
Desse modo, deve ser concedido ao autor o benefício de auxílio-doença no período de fevereiro/2017 a outubro/2017, ainda que conste que a última remuneração na empresa tenha ocorrido em novembro de 2017, conforme já decidiu este Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO NAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - O INSS, em nenhum momento, alegou as questões aduzidas apenas em sede de agravo interno, pretendendo inovar os fundamentos da demanda ao juntar novos documentos, os quais não são supervenientes (artigos 397 e 462 do CPC), já que, desde o início da demanda, tinha o INSS conhecimento dos mesmos, sendo certo que sequer apresentou recurso de apelação contra a sentença, vindo o feito a este Tribunal por meio de remessa necessária. E, nem se diga que tais questões deveriam ter sido analisadas em sede remessa, tendo em vista que esta devolve ao Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, o que não ocorreu na hipótese, em que o INSS apenas ventilou as novas alegações em sede de agravo interno. - A fim de evitar futuros embargos de declaração, passa-se a analisar as novas alegações do agravante. Com efeito, o fato de o autor ter retornado ao trabalho não afasta a sua incapacidade comprovada por perícia judicial, afinal, que outra alternativa teria para sua subsistência senão retornar ao trabalho, já que o seu benefício de auxílio-doença havia sido suspenso e sabe-se lá em que condições se submeteu o autor para executar tarefas prejudiciais para sua saúde. Adite-se que consta na CTPS do autor, com último vínculo empregatício, a profissão de digitador. E, ainda que sua atividade habitual não fosse essa, certo é que a perícia foi conclusiva quanto à incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa. - A fim de evitar enriquecimento ilícito do autor, devem ser excluídos os períodos durante os quais exerceu comprovadamente atividade remunerada, devendo ainda ser advertido no sentido de que 'O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno' (artigo 46 da referida Lei). - Agravo interno provido em parte. TRF2 - REO 201151018026687, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data: 09/07/2013.)
grifei
Relativamente aos atrasados, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
Nesses termos, forçoso rever o posicionamento por mim adotado anteriormente, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária, de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013; e, após, os atrasados devem continuar sendo atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ.
Sem custas e sem taxa judiciária.
CONCLUSÃO:
Voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença no período de fevereiro/2017 a outubro/2017.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000701063v3 e do código CRC 0ed64d96.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 5/10/2021, às 11:5:12