Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 0000745-56.2010.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal (folhas 540/547) em face de sentença que determinou o trancamento da ação penal nº 0000745-56.2010.4.02.5005 (2010.50.05.000745-3), da Vara Federal de Colatina, Estado do Espírito Santo, por falta de justa causa, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

O feito foi inicialmente distribuído por sorteio automático ao Gabinete do Eminente Desembargador Federal André Fontes (Evento 1 TRF2), no âmbito da 2ª Turma Especializada deste Tribunal, e durante sessão de julgamento da qual participei, ocorrida em 06/08/2019, pedi vista dos autos para melhor examiná-los, vindo posteriormente a suscitar a incompetência daquela Turma, que por unanimidade, declarou a competência da 1ª Turma Especializada, tendo o feito sido redistribuído para minha relatoria, em razão de prevenção referente às ações penais referentes à denominada “Operação Broca".

Reporto-me, desse modo, ao relatório de lavra do Exmo Desembargador Federal André Fontes (Evento 24 TRF2), in verbis:

“Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, de r. decisão proferida pelo d. juízo da 1ª Vara Federal de Colatina, que nos autos de ação penal que apura a prática dos delitos dos arts. 171, § 3º, 299 e 288 do Código Penal, após oferecida e recebida a denúncia, determinou “o TRANCAMENTO da presente ação penal, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inc. III do CPP.”. Enquanto fundamentação, discorreu a d. magistrada a quo que os “fatos descritos nesta denúncia são um desdobramento da chamada “Operação Broca”, investigação que apurou fraudes perpetradas no mercado de café, objetivando sonegar impostos, causando prejuízo ao erário por meio de criação de créditos simulados de PIS e COFINS. Naquela investigação criminal, a qual resultou na ação penal nº 2008.50.05.000538-3, apontou-se uma série de agentes envolvidos na prática delituosa de falsidade ideológica e estelionato, contudo, nos dizeres do MPF, a extensão da rede criminosa não permitiu o enquadramento de todos os agentes naquela demanda.”.

Asseverou, no mesmo quadro, que “a presente denúncia foi apresentada para abarcar outros sujeitos que funcionaram como facilitadores do esquema delituoso, permitindo sua operacionalização. Vê-se, portanto, a impossibilidade de desconectar as ações dos agentes deste processo e a do PR 2008.50.05.000538-8, posto que os réus, com suas condutas aqui imputadas, deram sustentáculo à ação fim, de gerar créditos de PIS e COFINS.”. Para pontuar que “a ação penal nº 2008.50.05.000538-3 foi trancada pelo E. TRF desta 2ª Região, o qual, ao analisar o habeas corpus nº 0014311-81.2012.4.02.0000, entendeu pela adoção do princípio da especialidade aos fatos apurados, estes não configurando estelionato, mas os delitos tipificados pela Lei nº 8.137/90: (...) Ao abraçar essa tese, fez-se imprescindível julgar a questão sob a ótica da súmula vinculante nº 24 do STF, a qual determina: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”.

Em arremate, aduziu que, naquele “caso os delitos de estelionato e falsidade ideológica foram considerados absorvidos pelo crime contra a ordem tributária. Afinal, constituíram “apenas” o meio para efetivação da ação criminosa principal. Tendo sido aplicada a supracitada súmula, entendeu-se pela ausência de justa causa para a ação penal pelo crime de sonegação, afastando-se, por conseguinte, o de quadrilha ou bando. Como dito alhures, as condutas imputadas aos réus neste processo não podem ser dissociadas das constantes da ação principal da Operação Broca, posto que os agentes, aqui, ao menos de acordo com o MPF, trabalharam para operacionalizar e permitir a realização do esquema delituoso final. Por serem as condutas destes autos um meio para atingir o delito-fim de sonegação fiscal, também aqui deve ser aplicado o entendimento do TRF desta 2ª Região, no trancamento da ação penal nº 2008.50.05.000538-3.”.

Para concluir, ainda “que constituído definitivamente o crédito, este se deu após o oferecimento da denúncia. Assim, a petição inicial do Ministério Público carecia de justa causa, vício insanável, mesmo pela constituição posterior do crédito.”.

Nas razões do recurso, de fls. 587-593, o órgão acusatório inicialmente contextualiza os fatos, afirmando que a ação penal originada da denominada “Operação Broca”, “apurou um esquema bilionário para obtenção de vantagens tributárias ilícitas, através da efetivação de uma operação de comércio fictícia – e às vezes mais de uma: interposta entre o verdadeiro vendedor de café e seus destinatários finais (exportadoras e torrefadoras). A sistemática era simples: dar a aparência de que não eram os produtores/maquinistas rurais (pessoas físicas que efetivamente colhiam o grão) que fechavam negócio diretamente com as exportadoras e torrefadoras (indústria), mas sim empresas interpostas com domicílio no Brasil. Ocorre que, da análise da estrutura dessas empresas interpostas foi fácil perceber que elas não atuavam de fato e que estas supostas operações com a indústria eram puramente de fachada. Malgrado se estabelecerem como atacadistas de café, eram constituídas com irrisório número de funcionários em seus quadros e não dispunham sequer de armazéns. A criação de tais empresas tinha um único objetivo: venda de nota fiscal pra servir de lastro à geração de créditos espúrios de PIS e de COFINS.”.

Sustenta, também, que pelas sistemáticas introduzidas no campo do Direito Tributário pelas Lei 10.637-2002 e 10.833-2003, “a base de cálculo das contribuições é a renda mensal auferida pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil e a alíquota aplicável sobre essa base de cálculo era de 1,65% pra PIS e 7,6% para COFINS. Pelo art. 3º, III, de ambas as Leis, não integram a base de cálculo as receitas auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária. No caso em tela, portanto, ao colocar uma pessoa interposta, as exportadoras/torrefadoras de café (revendedoras) deixavam de contribuir PIS/COFINS em suas operações sob a alegação de que a empresa interposta fictícia (vendedora) já o fizera.”.

Para concluir que a “partir das inúmeras diligências realizadas, restou comprovado que a empreitada criminosa debelada possuía quatro estratos principais, cada um com suas tarefas bem definidas: 1º) conjunto de pessoas que cederam seus nomes para constituição de empresas de fachada e/ou as administravam, grande parte ex-empregados de grandes empresas do setor, que nada mais faziam além de vender a nota fiscal, seja ela em formulário plano ou eletrônica; 2º) corretores que, além de negociar a mercadoria, também fomentavam e coordenavam a documentação da venda do café, fazendo incluir artificiosamente no contexto negocial empresas laranjas, que vendiam apenas a nota fiscal; 3º) maquinistas (pessoas da zona rural que realizam a secagem e classificação inicial do café, às vezes, cumulando a função de corretagem), proprietários de armazéns gerais do interior que funcionavam como prepostos das empresas de fachada, e corretores que eram sócios de empresas comerciais que usavam notas fiscais falsas e/ou movimentavam contas bancárias abertas em nome de empresas de fachada; 4º) administradores e gerentes das indústrias de torrefação e exportadoras de café que, apesar de saberem que estavam comprando a mercadoria de pessoas físicas (produtores rurais/maquinistas), impunham como condição de compra que ela fosse “guiada” por nota fiscal pessoa jurídica, aceitando as notas fiscais de empresas de fachada – se beneficiando, ao fim, de crédito ilícito de PIS e de COFINS (9,25% da nota de compra).”.

Dessa feita, no tocante ao enquadramento típico dos fatos, assevera que conforme “descrito na denúncia, a ENSEADA era mera empresa de fachada constituída com o único fim de venda ilícita de nota fiscal para “guiar” o café em grão cru do produtor à comercial exportadora indústria de torrefação. Tal conduta, não há como negar, se amolda perfeitamente ao crime previsto no art. 299 do Código Penal. Tal constatação, a despeito de ser suficiente para justificar o processamento da ação, é insuficiente para o julgamento dos fatos perante a Justiça Federal. A competência neste juízo se justifica em vista de vantagem indevida perante a União. As notas fiscais de venda geradas por empresas de fachada prestavam como instrumento para instruir créditos irregulares de PIS e COFINS, em vista da falsa inscrição da alienação da mercadoria nela representada e dos créditos ali escriturados. As transações, com a falsa declaração de recolhimento do tributo, seriam usadas em pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, gerando vantagem ilícita a terceiros em detrimento a União, mediante fraude. Presente todos os elementos para enquadramento típico no art. 171, § 3º do Código Penal. Ressalta-se que os créditos tributários posteriormente utilizados pelas exportadoras/torrefadoras nos pedidos de dedução ou compensação tinham como objetivo a obtenção da vantagem indevida. Tais pedidos, assim, não devem ser objeto de constituição de débito tributário, uma vez que a declaração de compensação constitui confissão de dívida, portanto suficiente para extinção de créditos tributários atuais ou futuros da pessoa jurídica. O que foi acima brevemente exposto, mostra inadequada a utilização do precedente invocado para trancamento da ação penal.”.

No mais, discorre que: (i) a “ação denunciada nestes autos não visa a redução e/ou recolhimento de tributos, mas a obtenção de vantagem indevida mediante falsas declarações em PERD/COMP. Diversa seria a tipificação se a empresa operasse dedução de tributos decorrente da não-cumulatividade, caso em que a conduta se amoldaria ao crime contra a ordem tributária.”; (ii) “a fraude nas compensações fora apenas o uso de crédito fictício, razão pela qual, data vênia, era e ainda é inapropriado dizer que se tratava de crime contra a ordem tributária, por ausência das elementares de supressão e/ou redução de tributos, razão pela qual deve ser superado o precedente que fundamentou o trancamento da presente ação.”; (iii) o “trancamento da ação penal, aplicando o precedente sem a adequada análise do caso concreto, nos termos acima aduzidos, apesar da manifestação do MPF em sentido contrário (fls. 97/99-v) diferindo atos objeto da presente demanda com o paradigma invocado nos autos do HC 00143118-41.2012.4.02.0000, impõe a reforma da decisão.”.

Requer, assim, “seja conhecido e provido o presente recurso em sentido estrito, reformando, assim, a decisão de primeiro grau para que seja dado prosseguimento ao feito.”.

Contrarrazões às fls. 596-607.

No parecer de fls. 617-624, a Procuradora Regional da República Maria Helena C. N de Paula, opinou pelo provimento do recurso em sentido estrito.”.

É o relatório.

Peço dia para julgamento (artigo 610 do Código de Processo Penal).

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000695050v3 e do código CRC b0c064be.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 3/10/2021, às 23:10:5

Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 0000745-56.2010.4.02.5005/ES

VOTO

Conheço do recurso, com base no artigo 579 do Código de Processo Penal, considerando ausência de má-fé e interposição dentro do prazo do recurso adequado, que é o de apelação.

O caso, como relatado, é um Recurso em Sentido Estrito do Ministério Público Federal em face de sentença que determinou o trancamento da ação penal nº 0000745-56.2010.4.02.5005 (2010.50.05.000745-3), da Vara Federal de Colatina, Estado do Espírito Santo, por falta de justa causa, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal. Os recorridos A. S. D. O., J. G. D. S. J. e G. J. P., foram acusados de infração aos artigos 299, 288 e 171 § 3º, todos do Código Penal.

Compulsando os autos, verifica-se que os fatos constantes do feito são concernentes a uma operação denominada “operação broca”, desencadeada no interior do Estado do Espírito Santo, precisamente na cidade de Colatina, visando debelar possíveis fraudes na comercialização de café em grão.

Em 14/11/2012 esta 1ª Turma Especializada deferiu o habeas corpus nº 0014311-81.2012.4.02.0000, sob minha relatoria, o qual trancou a ação penal nº 2008.50.05.000538-3, concernente à mesma “operação broca”, cuja denúncia envolve fatos semelhantes da oferecida em face dos recorridos nos autos dos quais originado o presente recurso em sentido estrito. A ementa é esta (folha 819 daquele feito):

“Princípio da especialidade. Ações visando redução e/ou não recolhimento de tributos não configura estelionato, face estarem tipificadas na Lei 8.137/90. Artigo 12 do Código Penal. Tampouco existe eventual crime de quadrilha antes de existir o próprio crime que, em tese, fora praticado. Adaptação do voto do relator neste sentido, adotando a tese desenvolvida pelo Des. Abel Gomes, no julgamento. Ordem concedida, estendida aos demais acusados, para trancar a ação penal.”

Como será em seguida detalhado, várias outras ações penais foram propostas pelo Ministério Público Federal, com base nos mesmos fatos, oriundos da mesma “operação broca”, e na mesma localidade, variando apenas os envolvidos pessoas físicas e jurídicas que participaram das supostas transações.

Então, muitas dessas ações penais também foram impugnadas por habeas-corpus que couberam à minha relatoria por prevenção, sendo que em todos esses outros fiquei vencido, tendo meus eminentes pares revisto entendimento anterior, resultando denegada a ordem neste TRF2. A ementa então lavrada num deles pelo Desembargador Abel Gomes, por ter proferido o voto vencedor, tem este teor (folha 831 do HC 0006205-28.2015.4.02.0000, paciente Waldir Lauret, visando trancamento da ação penal 2012.50.05.000454-0, da Justiça Federal em Colatina/ES):

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APURAÇÃO DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E OUTRAS CONDUTAS TÍPICAS. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

I – Os fatos denunciados na ação penal de origem são: complexo esquema; associação criminosa; práticas delituosas com finalidade de sonegar tributos; empresas constituídas por interpostas pessoas; e utilização de “laranjas”. O caso se enquadra na hipótese de “distinguishing”. Não é uma situação de fato que esteja dentro do alcance da Súmula Vinculante n. 24.

II – A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 apenas literalmente não se compatibiliza com determinadas peculiaridades, como as do caso concreto (precedente desta Primeira Turma Especializada). O STF, secundado pelo STJ, vem distinguindo situações concretas.

III – Ordem denegada”.

Todavia, a Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, e à unanimidade, em recurso ordinário tirado contra a referida denegação da ordem, deferiu-a de ofício, nos EDcl nos EDcl no Recurso em Habeas Corpus nº 66.061 - RJ (2015/0305350-5), de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, cuja ementa é esta:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ART. 654, § 2° DO CPP. DUPLA PERSECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO COISA JULGADA. ACÓRDÃO ANTERIOR QUE RECONHECEU A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 24 DO STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O acórdão prolatado pela Sexta Turma não apresenta omissão passível de reparo, pois, de forma justificada, deixou de analisar a tese de erro contido na denúncia, por tratar-se de indevida inovação recursal, aduzida somente nos primeiros embargos de declaração.

2. Apesar de não haver vício no acórdão, o embargante comprovou, de forma inequívoca, o erro fático da denúncia, porquanto equivocada a premissa de que o crédito fiscal estava inscrito em dívida ativa. Documentos apresentados pela Receita Federal e pelo próprio Ministério Público evidenciam que não houve exaurimento do procedimento administrativo assinalado na exordial.

3. Verificado, no curso deste processo, constrangimento ilegal ao direito de locomoção, é possível a concessão, de ofício, de habeas corpus, pois o recorrente foi processado, pela segunda vez, por idênticos crimes tributários, não obstante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento de habeas corpus anterior, haver determinado, por acórdão transitado em julgado, o trancamento do processo por aplicação da Súmula n. 24 do STJ.

4. O acórdão concessivo do habeas corpus reveste-se de imutabilidade e o Ministério Público não poderia renovar o processo, por idênticos fatos, sem sanar a ilegalidade reconhecida na ação mandamental, vale dizer, sem fazer prova da materialidade dos crimes tributários. Em flagrante violação da coisa julgada houve a deflagração de nova denúncia, sendo incabível, para os mesmos fatos, a aplicação da técnica do distinguishing pelo próprio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

5. Saliente-se, outrossim, não haver peculiaridades que justifiquem o afastamento da Súmula Vinculante n. 24 do STF, pois é desnecessária prévia investigação criminal para o cálculo preciso do valor que se deixou de arrecadar. O esquema fraudulento foi descortinado e houve lançamento provisório do tributo, em questionamento perante o fisco.

6. Embargos de declaração rejeitados. Habeas corpus concedido de ofício, com fulcro no art. 654, § 2°, do CPP, para trancar o Processo n. Processo n. 2012.50.05.000454-0, em curso na Subseção Judiciária de Colatina-ES.”

Um outro habeas-corpus, e visando o trancamento da ação penal nº 0000455-70.2012.4.02.5005 (2012.50.05.000455-2), também da Justiça Federal de Colatina/ES, igualmente concernente à “operação broca”, o qual tomou o nº 0006207-95.2015.4.02.0000 (2015.00.00.006207-3) neste TRF2 (paciente Arylson Storck de Oliveira) também foi aqui negado, com o mesmo panorama do acima referido HC 0006205-28.2015.4.02.0000, sendo sua ementa (folha 727 do respectivo processo) idêntica em tudo e por tudo à acima transcrita, de lavra do Eminente Desembargador Abel Gomes.

Esse habeas-corpus nº 0006207-95.2015.4.02.0000 deste TRF2 subiu ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário, onde tomou o nº RHC 65.552, provido à unanimidade por sua Colenda Quinta Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, sendo esta a ementa:

 “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. DENÚNCIA ANTERIOR POR ESTELIONATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA TRANCADA PELO TRIBUNAL A QUO. CRIMES ABSORVIDOS PELA SONEGAÇÃO. NOVA DENÚNCIA. DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, INCISOS I e II, C/C ART 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO INSTAURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. RECURSO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal é medida excepcional possível apenas quando demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do CPP.

2. O recorrente foi anteriormente denunciado pela prática dos delitos de estelionato e organização criminosa, cuja ação penal fora trancada pelo Tribunal de origem ao entender que seriam crimes absorvidos pela sonegação fiscal. Naquela oportunidade, por ausência de constituição definitiva de crédito, a Corte a quo trancou a ação penal à luz do que determina a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público ofereceu, então, nova denúncia, oportunidade na qual apenas reclassificou a conduta do recorrente para o tipo penal previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, não havendo inclusão de fatos novos. Não se mostra razoável que o Tribunal de origem tranque a ação penal quando a denúncia sequer trata de crimes tributários e, agora, determine o prosseguimento do feito quando ao recorrente se imputa justamente o delito de sonegação. Destaque-se, ainda, que persiste a inexistência de constituição definitiva de crédito tributário.

3. As exceções abertas pela jurisprudência à aplicação da Súmula Vinculante n. 24/STF se pautam na dificuldade ou impossibilidade de verificação da sonegação pela autoridade administrativa, consubstanciada na inexistência de processo administrativo-tributário, o que não é o caso dos autos. Uma vez instaurado o procedimento administrativo-tributário pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, as condutas imputadas aos recorrentes (art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990) somente serão típicas após o lançamento definitivo do tributo, nos termos da citada Súmula Vinculante n. 24 e da jurisprudência desta Corte Superior. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000455-70.2012.402.5005.”

Anoto que a ação penal trancada pelo julgado acima tinha, além do paciente, mais 71 (setenta e um réus), conforme se vê às folhas 789/790 do referido habeas-corpus.

Mais um outro habeas-corpus, e visando o trancamento da ação penal nº 0000450-48.2012.402.5005 (2012.50.05.000450-3), também da Justiça Federal de Colatina/ES, igualmente concernente à “operação broca”, o qual tomou o nº 0006273-75.2015.4.02.0000 neste TRF2 (pacientes Marlene Giuberti Margon e Alfredo Giuberti) também foi aqui negado por maioria, com mesmo panorama dos acima referidos, sendo sua ementa (folha 834 do respectivo processo) idêntica em tudo e por tudo àquela aqui já transcrita de lavra do Desembargador Abel Gomes.

Igualmente aos demais já aqui referidos, também esse habeas-corpus nº 0006273-75.2015.4.02.0000 deste TRF2 subiu ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário, onde tomou o nº RHC 65.554, provido à unanimidade por sua Colenda Quinta Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, sendo esta a ementa:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. DENÚNCIA ANTERIOR POR ESTELIONATO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA TRANCADA PELO TRIBUNAL A QUO. CRIMES ABSORVIDOS PELA SONEGAÇÃO. NOVA DENÚNCIA. DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, INCISOS I e II, C/C ART 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINSITRATIVO-TRIBUTÁRIO INSTAURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. RECURSO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal é medida excepcional possível apenas quando demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do CPP.

2. Os recorrentes foram anteriormente denunciados pela prática dos delitos de estelionato e organização criminosa, cuja ação penal fora trancada pelo Tribunal de origem ao entender que seriam crimes absorvidos pela sonegação fiscal. Naquela oportunidade, por ausência de constituição definitiva de crédito, a Corte a quo trancou a ação penal à luz do que determina a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público ofereceu, então, nova denúncia, oportunidade na qual apenas reclassificou a conduta dos recorrentes para o tipo penal previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, não havendo inclusão de fatos novos. Não se mostra razoável que o Tribunal de origem tranque a ação penal quando a denúncia sequer trata de crimes tributários e, agora, determine o prosseguimento do feito quando aos recorrentes se imputa justamente os delitos de sonegação. Destaque-se, ainda, que persiste a inexistência de constituição definitiva de crédito tributário.

3. As exceções abertas pela jurisprudência à aplicação da Súmula Vinculante n. 24/STF se pautam na dificuldade ou impossibilidade de verificação da sonegação pela autoridade administrativa, consubstanciada na inexistência de processo administrativo-tributário, o que não é o caso dos autos. Uma vez instaurado o procedimento administrativo-tributário pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, as condutas imputadas aos recorrentes (art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990) somente serão típicas após o lançamento definitivo do tributo, nos termos da citada Súmula Vinculante n. 24 e da jurisprudência desta Corte Superior. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000450-48.2012.402.5005.”

Enfim, mais um outro habeas corpus, e visando o trancamento da ação penal nº 2012.50.05.000453-9, também da Justiça Federal de Colatina/ES, igualmente concernente à “operação broca”, o qual tomou o nº 0001723-37.2015.4.02.0000 neste TRF-2 (pacientes Josemar Moro e José Anailson Moro) também foi aqui negado, com o mesmo panorama dos acima referidos, sendo sua ementa (folha 624 do respectivo processo) idêntica em tudo e por tudo àquela aqui já transcrita de lavra do Eminente Desembargador Abel Gomes.

Igualmente aos demais já aqui referidos, também esse habeas-corpus nº 0001723-37.2015.4.02.0000 deste TRF-2 subiu ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário, onde tomou o nº RHC 60.599, provido à unanimidade por sua Colenda Sexta Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, sendo esta a ementa:

 “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1°, I E II, DA LEI N. 8.137/1990. TRANCAMENTO DO PROCESSO. PROVIMENTO MANDAMENTAL QUE DECLAROU A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL ANTERIOR, QUE VERSAVA SOBRE IDÊNTICOS FATOS. PROIBIÇÃO DE RENOVAÇÃO DA IMPUTAÇÃO CONTRA OS MESMOS RÉUS SEM SANAR A ILEGALIDADE. SÚMULA N. 24 DO STF. PARTICULARIDADES DA DEMANDA QUE SE APROXIMAM DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO PARADIGMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. Não é cabível a renovação de imputação contra os mesmos réus sem prova da materialidade do crime de sonegação fiscal, se, em processo anterior, versando sobre idênticos fatos, houve decisão concessiva de habeas corpus por falta de justa causa para a ação penal.

2. A finalidade das duas denúncias era a apuração isolada de crimes de sonegação fiscal, praticados por intermédio de empresas "laranjas". Além de o Ministério Público não ter imputado aos recorrentes a prática de delitos diversos ou a participação em organização criminosa, o suposto esquema narrado na exordial já foi descortinado pela Receita Federal, pois há registro de que o fisco identificou os lançamentos contábeis fictícios e expediu auto de infração, não havendo falar em particularidades que impeçam o lançamento provisório pela autoridade fiscal competente e, por consequência, o exaurimento da seara administrativa.

3. Como destacado no paradigma que originou a Súmula Vinculante n. 24 do STF, princípios e garantias constitucionais não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o fisco, a exatidão do lançamento provisório.

4. Recurso ordinário provido para determinar o trancamento do Processo n. 8 0000453.03.2012.4.02.5005, em curso na Subseção Judiciária de Colatina-ES.”

A questão, como é fácil ver, sobre a chamada “operação broca” e em relação às várias denúncias oferecidas na Subseção Judiciária Federal de Colatina/ES, antes de existir crédito tributário definitivamente constituído, está pacificada no Superior Tribunal de Justiça, eis que trancou todas as que lhe foram submetidas.

Não há sentido em manter persecução penal, pelos delitos de estelionato, quadrilha e falsidade ideológica, em desfavor de pessoas que teriam supostamente atuado como laranjas em empresas de fachada, destinadas a criar créditos ilícitos de Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, para o alegado esquema desbaratado na denominada “operação broca”, simplesmente por não terem essas pessoas sido identificadas naquele primeiro momento, ao passo que os 75 (setenta e cinco) indivíduos elencados na denúncia oferecida nos autos da Ação Penal nº 2008.50.05.000538-3 obtiveram seu trancamento, através do Habeas Corpus nº 0014311-81.2012.4.02.0000, sendo que diversos deles supostamente praticaram condutas similares às narradas na denúncia de que trata o presente recurso.

Assim, é possível verificar que a tese do órgão ministerial de que “era e ainda é inapropriado dizer que se tratava de crime contra a ordem tributária, por ausência das elementares de supressão e/ou redução de tributos”, deve ser refutada ante a insofismável evidência de não ser caso de distinguishing, sendo certo que, no caso dos autos, as condutas imputadas aos ora recorridos são absolutamente similares às dos pacientes nos habeas-corpus acima mencionados, e estão umbilicalmente ligadas às praticadas pelos demais envolvidos na denominada “operação broca”, e a exemplo do ocorrido na Ação Penal nº 2008.50.05.000538-3, a conduta dele está - sem sombra de dúvidas - tipificada na Lei nº 8.137/90.

Bem observou o Juízo, no decisum do Evento 184, arquivo Out23, folhas 55/56:

“Como dito alhures, as condutas imputadas aos réus neste processo não podem ser dissociadas das constantes da ação principal da Operação Broca, posto que os agentes, aqui, ao menos de acordo com o MPF, trabalharam para operacionalizar e permitir a realização do esquema delituoso final.

Por serem as condutas destes autos um meio para atingir o delito-fim de sonegação fiscal, também aqui deve ser aplicado o entendimento do TRF desta 2ª Região, no trancamento da ação penal nº 2008.50.05.000538-3.

Essa conclusão encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se recente julgado (grifamos):

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, FINANCEIRA, TRIBUTÁRIA, USO DE DOCUMENTO FALSO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. EXAURIMENTO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLIC IAL. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. OCORRÊNCIA. DELITOS DE ESTELIONATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA QUE SE APRESENTAM COMO MEIO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ABSORÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(...)

V - Os delitos constantes dos art. 171 e 299 do CP, somente são absorvidos pelo crime de sonegação fiscal, se o falso teve como finalidade a sonegação, constituindo, em regra, meio necessário para a sua consumação. VI - Na hipótese, os crimes de falsidade ideológica e estelionato estão indissociavelmente ligados a descrição de um potencial crime contra a ordem tributária, razão pela qual são por ele absorvidos. Recurso ordinário provido. (RHC 37.268/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 17/08/2016)

Por fim, na petição de fls. 97-100-v afirmou o MPF que, caso fosse necessária a constituição definitiva do crédito tributário para definir a ocorrência do delito, essa ocorreu. Tanto que fundamenta outra demanda penal, já em trâmite neste Juízo.

Ainda que constituído definitivamente o crédito, este se deu após o oferecimento da denúncia. Assim, a petição inicial do Ministério Público carecia de justa causa, vício insanável, mesmo pela constituição posterior do crédito.

Portanto, patente está a ausência de justa causa, sendo imperioso determinar o TRANCAMENTO da presente ação penal, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inc. III, do CPP”.

Em suma, deve a sentença recorrida ser mantida, eis que conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e deste TRF2, sendo certo que esta Primeira Turma, em julgamento ocorrido em 11/03/2020, por maioria, negou provimento a diversos Recursos em Sentido Estrito tirados pela acusação, referentes à denominada “operação broca”, dentre eles o de nº 0000740-34.2010.4.02.5005, cujo Acórdão foi assim ementado:

“PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. “OPERAÇÃO BROCA”. CRIAÇÃO DE EMPRESAS DE FACHADA PARA GERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ILÍCITOS DE PIS E COFINS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DELITOS QUE SE APRESENTAM COMO MEIO PARA A PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO STF. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Considerando que as ações imputadas aos denunciados tinham por objetivo gerar créditos ilícitos do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, suas condutas estão tipificadas na Lei nº 8.137/90, na medida que foram o meio para se atingir o delito fim de sonegação fiscal.

Decisão de trancamento da ação penal, mantida, por ausência de justa causa, com base no artigo 395, III, do Código de Processo Penal, aplicada ao caso a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

Recurso ministerial conhecido com base no artigo 579 do Código de Processo Penal, ao qual se nega provimento”.

Desse modo, obedientemente aos éditos da Corte Superior, voto no sentido de improver o recurso ministerial.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000695051v4 e do código CRC 2c98e36f.

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Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 0000745-56.2010.4.02.5005/ES

EMENTA

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. “OPERAÇÃO BROCA”. CRIAÇÃO DE EMPRESAS DE FACHADA PARA GERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ILÍCITOS DE PIS E COFINS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ESTELIONATO. QUADRILHA OU BANDO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DELITOS QUE SE APRESENTAM COMO MEIO PARA A PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO STF. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1.Considerando que as ações imputadas aos denunciados tinham por objetivo gerar créditos ilícitos do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, suas condutas estão tipificadas na Lei nº 8.137/90, na medida em que foram o meio para se atingir o delito fim de sonegação fiscal.

2.Decisão de trancamento da ação penal mantida, por ausência de justa causa, com base no artigo 395, III, do Código de Processo Penal, aplicada ao caso a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

3.Recurso ministerial conhecido com base no artigo 579 do Código de Processo Penal, ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, improver o recurso ministerial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000695052v4 e do código CRC e2c5edf4.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 19/10/2021

Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 0000745-56.2010.4.02.5005/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário