Apelação/Remessa Necessária Nº 5036817-08.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por GAROTA DE IPANEMA RESTAURANTE E BAR LTDA, RESTAURANTE E BAR VARANDA DE IPANEMA LTDA, GAROTA DO LEBLON RESTAURANTE E BAR LTDA, GAROTA DA URCA RESTAURANTE E BAR LTDA, LANCHES CINERAMA LTDA, RESTAURANTE GAROTA DA PENHA LTDA e CAFÉ E BAR EPSON LTDA contra a sentença proferida no evento 28, integrada pela decisão dos embargos de declaração proferida no evento 49, pelo Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado neste mandado de segurança preventivo, impetrado em 14/08/2020, assegurando o direito da Impetrante de (i) não ser compelida ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, bem como a título de aviso prévio indenizado, salário-família, adicional de 1/3 de férias gozadas e indenizadas, auxílio alimentação pago in natura e auxílio alimentação pago em cartão/tíquete após 11/11/2017; (ii) efetuar a compensação dos valores referentes ao auxílio alimentação pagos em cartão/tíquete após 11/11/2017, e dos valores referentes às demais verbas acima delimitadas, observada, quanto a elas, a prescrição quinquenal, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, acrescidos de taxa SELIC e após o trânsito em julgado. A ordem foi denegada quanto ao pedido de afastamento da incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de salário maternidade, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e auxílio-alimentação pago em dinheiro.
Em suas razões de apelação (evento 67) a União Federal sustenta, em síntese, (i) a inadequação da via processual eleita, não cabendo a impetração de mandado de segurança para pleitear a compensação de valores, na forma das Súmulas 269 e 271 do STF; (ii) a impossibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, em violação à Súmula 266 do STF; (iii) a falta de interesse de agir com relação ao aviso prévio indenizado, face ao disposto na Resolução COSIT Nº 99014/2017; (iv) a falta de interesse de agir com relação ao auxílio alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação, em razão do previsto no art.457, § 2º da Lei nº 13.467/2017, de 10/11/2017, que estipula a não incidência deste na base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias; (v) a falta de interesse de agir com relação aos valores pagos a título de salário-família, uma vez que estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal, nos termos do art. 28, § 9º, “a” da Lei nº 8.212/91; (vi) a ausência de liquidez do direito pleiteado; (vii) a violação ao princípio da solidariedade social na seguridade social, em violação aos arts. 194, 195, 3°, I e 170 da CFRB; (viii) que o caput do art. 22 da Lei 8212/91 estatui que há incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, razão pela qual incide contribuição previdenciária sobre os 15 primeiros dias de auxílio saúde ou acidente pagos ao funcionário; (ix) que “o art. 28 da Lei n. 8212/91 dispõe em seu § 9º, ‘d’, que o adicional relativo às férias indenizadas não integra o salário de contribuição. Logo, em raciocínio a contrario senso, resta claro que o adicional relativo às férias não indenizadas, isto é, gozadas pelo trabalhador, integra o salário de contribuição”; (x) que deve ser reconhecida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço de férias, por força do Tema 20 de repercussão geral (RE 565.160/SC); (xi) em relação à compensação, deve ser aplicado o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.
Em contrarrazões (evento 82), as Impetrantes sustentam, em síntese, que (i) a jurisprudência é pacífica quanto à possibilidade de impetração de mandado de segurança para a declaração do direito à compensação; (ii) o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que o salário família e o auxílio alimentação pago “in natura” não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária; (iii) “no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973, também o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado”; (iv) O STJ, “por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, pelo rito previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de auxílio-doença”; (vi) o posicionamento adotado pelo STF no julgamento do RE nº 1072485 (tema 985), em relação ao terço constitucional de férias, não possui efeitos vinculantes, tendo em vista que ainda não houve o transito em julgado do acórdão.
Por sua vez, em suas razões de apelação (evento 68), as Impetrantes sustentam, em síntese, que a sentença deve ser reformada na parte em que o Juízo de origem reconheceu a incidência das contribuições sobre o salário-maternidade, pois no julgamento do RE 576.967, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF fixou a tese no sentido de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade".
Em contrarrazões (evento 81), a União Federal, em síntese, renovou os argumentos apresentados em sua apelação.
O Ministério Público Federal manifestou a desnecessidade de sua intervenção no feito (evento 4 eproc – TRF2).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Cabimento do mandado de segurança preventivo.
Afasto a preliminar de não-cabimento do mandado de segurança por alegada impetração “contra lei em tese”.
A obrigação tributária é ex lege e o lançamento, atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN).
Por esse motivo, o contribuinte que realiza fato gerador previsto em lei tem o justo receio de que o tributo correspondente lhe seja exigido pela autoridade fiscal, quer se trate de tributo sujeito a lançamento de ofício, quer se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação não recolhido no prazo legal.
Daí porque se admite de forma ampla a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a exigência do tributo considerado indevido, a partir, inclusive, da declaração incidental de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos.
Somente poderá se falar em “mandado de segurança contra lei em tese”, com o consequente descabimento da impetração, nas hipóteses em que o único pedido formulado pelo impetrante seja o de declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma em que prevista a exigência tributária, sem a indicação da possível prática de quaisquer atos pela autoridade fiscal.
Nesse sentido, entre outros, o seguinte precedente do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE DETERMINOU A INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. LEI EM TESE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. NATUREZA PREVENTIVA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
1. O mandado de segurança impetrado por prestadora de serviços de registros públicos, cartorários e notariais, em face de lei municipal que instituiu a cobrança de ISS sobre as aludidas atividades, ostenta caráter preventivo, não atraindo o óbice da Súmula 266/STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
2. Deveras, não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança impetrado contra lei em tese. Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada.
3. É cediço em abalizada sede doutrinária que: "Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são incapazes de acarretar lesão a direito individual'. Na verdade, porém, a lei deixa de ser em tese no momento em que incide. No momento em que ocorrem os fatos na mesma descritos, e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua aplicação. Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que ainda não incidiu. De outro modo, diz-se que há impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança.
Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência da lei.
Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.
Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se em face de casos concretos.
Tais assertivas, todavia, devem ser entendidas em seus devidos termos. Uma norma pode ainda não haver incidido e, não obstante, existir uma situação concreta que torna iminente sua incidência, que virá a afetar um direito já em formação, ainda que não aperfeiçoado.
Tem-se, pois, de distinguir as situações nas quais inexiste qualquer fato capaz de formar, ou de iniciar a formação do direito, cuja lesão é temida pelo impetrante, em face das quais a impetração há de ser considerada contra a lei em tese, daquelas outras situações nas quais já ocorreu o suporte fático da norma, ou já aconteceram fatos suficientes para indicar a formação daquele suporte fático.
Assim, se apenas pretendo importar determinada mercadoria para a qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e considero que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não adquiri a mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um direito sob ameaça de lesão. Se impetro mandado de segurança, a impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota do imposto. Por outro lado, se já adquiri a mercadoria, e especialmente se a mercadoria já foi remetida para o Brasil, já estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato imponível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter preventivo.
Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida.
Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível.
Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário." (Hugo de Brito Machado, in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Dialética, 6ª Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257).
5. In casu, a impetrante, prestadora de serviço de registros públicos, impetrou mandado de segurança em desfavor da Câmara Municipal, consistente na edição da Lei Municipal 2.074/2003, que instituiu a cobrança de ISS sobre atividades dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
6. A superveniência de legislação que determine a incidência de ISS sobre os serviços de registros públicos cartorários e notariais, prestados pela impetrante, fundamenta o justo receio do sujeito passivo de que a Administração Fiscal venha a praticar ato considerado ilegal, revestindo o mandamus de caráter preventivo.
7. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo Singular a fim de que sejam apreciadas as demais questões suscitadas pelas partes (entre elas, a preliminar de ilegitimidade passiva do impetrado, cujo conhecimento de ofício, em sede de recurso especial, incompatibiliza-se com o inarredável requisito do prequestionamento).”
(REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 16/10/2008)
No caso, o Impetrante insurge-se preventivamente contra a exigência do recolhimento das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, bem como a título de aviso prévio indenizado, salário-família, adicional de 1/3 de férias, salário maternidade e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, e auxílio alimentação pago em cartão/tíquete após 11/11/2017, razão pela qual o mandado de segurança deve ser admitido.
Cabimento do mandado de segurança no que se refere à compensação
Apesar de o mandado de segurança não ser a via adequada à formulação de pedido de restituição de valores recolhidos antes da impetração, nada impede que seja utilizado para reconhecimento do direito à compensação de tributos pagos indevidamente, tal como reconhecido no Enunciado nº 213 da Súmula do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária").
De fato, das duas uma: ou o mandado de segurança se reportará à compensação anteriormente efetuada e se voltará contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo previsto em lei, ou terá feição preventiva, visando a resguardar direito líquido e certo à compensação a ser futuramente efetuada.
No que tange à necessidade de comprovação do recolhimento dos tributos considerados indevidos, a exigência da prova dependerá da espécie de pedido formulado.
Se o pedido for apenas de reconhecimento do direito de compensar, com a definição de aspectos meramente jurídicos desse direito, sem que seja requerida a realização de juízo específico sobre os elementos fáticos da compensação, não haverá necessidade de comprovação do recolhimento, mas, também, nada impedirá que a autoridade fazendária indefira o pedido em razão da ausência de liquidez e certeza dos créditos invocados.
Por outro lado, se o pedido envolver o exame dos elementos fáticos da compensação - como, por exemplo, os relativos à correção dos valores compensados - haverá necessidade de apresentação de prova pré-constituída da liquidez e certeza dos créditos invocados.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do STJ, julgado sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, antes previsto no art. 543-C do CPC/73 e atualmente regido pelos arts. 1.036 e seguintes do NCPC (Lei nº 13.105/15):
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)"
No caso, o pedido de reconhecimento do direito de compensação não exige o exame de elementos fáticos específicos, pois foram analisados apenas aspectos meramente jurídicos, e a efetiva compensação deverá ser realizada no âmbito administrativo. Deste modo, é prescindível a apresentação de prova pré-constituída do recolhimento dos tributos alegadamente indevidos.
Interesse processual
Conforme relatado, a União Federal sustenta, em sua apelação, que falta às Impetrantes o interesse de agir quanto à não incidência das contribuições sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, ao salário família e ao auxílio alimentação pago em tíquete ou cartão, a partir de 11/11/2017. Segundo alega, tais verbas estariam excluídas das verbas que integram o salário de contribuição, na forma Solução COSIT Nº 99014/2017, do art. 457, § 2º da Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017 e do art. 28, § 9º, “a”, da Lei nº 8.212/91, respectivamente.
No caso, assiste razão, em parte, à União Federal.
De fato, não há pretensão resistida em relação ao pedido de afastamento da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de salário-família, tendo em vista que, em sua resposta, a Receita Federal consignou, de forma expressa, que “os valores pagos a título de salário-família estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal, nos termos do art. 28, § 9º, “a” da Lei nº 8.212/91” (evento 20, fl. 24). Portanto, quanto ao ponto, a apelação da União Federal deve ser provida, para que seja determinada a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido de afastamento da incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de salário-família.
Por outro lado, em relação às demais rubricas, entendo que deve ser reconhecido o interesse das Impetrantes ao pronunciamento de mérito, tendo em vista que, apesar da existência de previsão legal ou ainda de manifestação da Receita Federal no sentido da não incidência das contribuições, no caso dos autos, a própria Receita Federal questiona o pedido de afastamento da incidência das contribuições sobre as referidas rubricas.
A resistência à pretensão das Impetrantes pode ser evidenciada pelo pedido final formulado pela Receita Federal na prestação de informações que, em sua conclusão, afirma: “devido à falta de interesse de agir quanto à parcela relativa ao salário-família, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC; e, no mérito, quanto à demais rubricas, considerando que as informações prestadas demonstram a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido, o indeferimento da liminar e a denegação da segurança pleiteada.” (Evento 20, fl. 38).
Prescrição
No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.
No presente caso, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 19/06/2020, houve prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 19/06/2015.
Mérito
Com relação ao mérito propriamente dito, perfaz-se necessário, inicialmente, discutir a base de cálculo de cada uma das exações, para em seguida, abordar a natureza jurídica de cada uma das rubricas, a fim de estabelecer se estão incluídas ou não nas bases de cálculo daquelas contribuições.
Em relação às contribuições previdenciárias, verifica-se a previsão do art. 195 da Constituição, que dispõe sobre o financiamento da seguridade social, direta ou indiretamente, por toda a sociedade, por meio de, entre outras: (i) contribuições devidas pelo empregador e incidente sobre a folha de salários (art. 195, I, 'a', da CF/88) e (ii) contribuições devidas pelo trabalhador e demais segurados (art. 195, II da CF/88). Tais contribuições são chamadas de contribuições previdenciárias, pois destinadas exclusivamente ao custeio dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 167, XI da CF/88).
Neste contexto, a base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa é composta pelo total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho (art. 22 da Lei 8.212/91).
Apesar de não haver uma norma expressa definindo o conceito de salário, firmou-se, a partir da própria jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, o entendimento de que o termo engloba toda remuneração devida ao empregado como contraprestação à utilização de sua força de trabalho. Sendo assim, estão excluídas do conceito de salário - não estando, portanto, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária - as verbas que não se destinam a remunerar o trabalho, tais como as verbas indenizatórias e previdenciárias.
No julgamento do RE nº 565.160/SC, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
O STF decidiu, em síntese, que o art. 195, I, deve ser interpretado em conjunto com o art. 201, § 11º, da CRFB/88, segundo o qual “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Assim, seja sob a redação original do art. 195, I, segundo a qual a contribuição previdenciária poderia incidir apenas sobre a “folha de salários”, seja sob a redação do dispositivo dada pela EC nº 20/98, que ampliou a base de cálculo da contribuição, para compreender também “os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título”, todos os valores que sejam pagos ao empregado em contraprestação ao trabalho realizado e com habitualidade sujeitam-se a tributação.
É bem verdade que, no caso concreto então julgado, o STF negou provimento a recurso extraordinário interposto por empresa contra acórdão em que o TRF da 4ª Região decidira pela incidência da contribuição previdenciária sobre “os adicionais de periculosidade e insalubridade, as gorjetas, os prêmios, os adicionais noturnos, as ajudas de custo e diárias de viagem (excedentes a 50% do salário recebido), bem como as comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente”.
Contudo, o fato é que, no julgamento do RE nº 565.160/SC, o STF não teceu quaisquer considerações sobre a natureza de cada uma das verbas em discussão. O Relator, Ministro Marco Aurélio, consignou que o fato de as verbas em discussão no processo serem pagas com habitualidade fora reconhecido na própria inicial:
"No próprio requerimento veiculado na inicial, menciona-se o pagamento habitual das parcelas citadas, buscando-se afastar, mesmo diante do artigo 201, a incidência da contribuição."
Outros Ministros também consignaram, expressamente, que a natureza específica das verbas indicadas na inicial não estava sendo considerada no julgamento, mesmo porque se trata de matéria infraconstitucional:
a) Luiz Fux
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de “folha de salários”. Diante disso, seja antes ou depois da EC nº 20/98, não há qualquer incompatibilidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 com a Constituição Federal, eis que as parcelas ali mencionadas se limitam às pagas com habitualidade, em retribuição à atividade laboral."
b) Edson Fachin
"No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda.
Em suma, entendo que o alcance do termo “folha de salários” abarca a totalidade remuneratória paga ou creditada pela empresa em decorrência do trabalho subordinado, prestado mediante vínculo empregatício. Demais, do alcance precitado não desborda o art. 22, I, da Lei 8.212/91, logo o dispositivo é constitucional nas redações originais e posteriormente dadas."
c) Luís Roberto Barroso
"21. Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema."
d) Cármen Lúcia
"14. A despeito desse entendimento, inviável acolher a alegação do Recorrente de que as verbas sobre as quais se busca afastar a incidência da contribuição social teriam natureza indenizatória. Sobre a matéria, tem-se no acórdão recorrido:
(…) tendo em conta que a pretensão inicial, formulada no sentido de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas, teve como exclusiva causa de pedir a inconstitucionalidade, em si, do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sem qualquer manifestação quanto à ilegitimidade da tributação das parcelas em razão de seus eventuais caracteres intrínsecos, mostra-se desnecessário tecer considerações específicas acerca das espécies remuneratórias assinaladas pela parte autora. Não obstante, ressalto que as verbas não se revestem da alegada natureza indenizatória, porquanto não se prestam à reparação de dano ou à compensação pela perda ou abdicação de um direito, tampouco se desvinculam da prestação de serviços pelo empregado e das obrigações ordinárias inerentes ao contrato de trabalho. Além disso, algumas encontram-se expressamente abrangidas pela definição legal de salário (tais como as comissões prêmios, ajudas de custo e diárias de viagem quando excedem a 50% do salário) ou de remuneração (como é o caso das gorjetas), conforme as já aludidas disposições dos arts. 457 e 458 da CLT. Outras verbas, tais como os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, têm a sua natureza salarial reconhecida de forma pacífica pela jurisprudência: (…)”
Este Supremo Tribunal assentou, na sistemática da repercussão geral, a inviabilidade de, em sede de recurso extraordinário, proceder-se ao exame da natureza jurídica, remuneratória ou indenizatória, de verbas para fins de averiguação de sua inclusão ou não nas bases de cálculo da contribuição social sobre a folha de salários e da contribuição ao Plano de Seguridade Social do Servidor."
(...)
Portanto, a superveniência da tese firmada pelo STF de que os ganhos habituais do trabalhador estão dentro do âmbito de incidência constitucional da contribuição previdenciária não interfere na verificação da existência ou não de caráter remuneratório em relação a cada uma das verbas pagas pelas empresas a seus empregados, se já não houver manifestação expressa do STF quanto à natureza da verba.
Essa verificação deve observar, entre outros parâmetros, os que foram estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 e arts. 1.036 e segs. do CPC/15), ou seja, em julgado que, assim como o do STF em repercussão geral, vincula este Tribunal:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 _ com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.”
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
O mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF e pelo STJ aplica-se em relação a outras contribuições que tenham bases de cálculo semelhantes, ou seja, que compreendam o salário ou remuneração de que sejam beneficiárias pessoas físicas seguradas.
Não há nenhuma dúvida quanto à Contribuição para o Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), instituída pelo artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 com fundamento no art. 195, inciso I, alínea “a” da CRFB/88. Na verdade, a Contribuição para o SAT assume a forma de um adicional à contribuição previdenciária patronal.
Também não há dúvidas quanto à Contribuição para o Salário-Educação, na medida em que o art. 15 da Lei nº 9.242/96 prevê, como base de cálculo, o “total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados.
Por sua vez, as contribuições destinadas a terceiros discutidas nos autos (Sistema S) têm embasamento constitucional e legal diverso, mas, assim como a contribuição previdenciária patronal e para o SAT/RAT, incidem sobre a folha de salário, conforme se verifica do art. 240 da CRFB/88, que as recepcionou:
“Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”
Registro que não desconheço a discussão relacionada à inconstitucionalidade da incidência das contribuições destinadas a terceiros discutidas nos autos (Sistema S) após as alterações introduzidas no art. 149 da CRFB/88 pela Emenda Constitucional nº 33/01, que estabeleceram limitações às bases de cálculo possíveis para as contribuições de intervenção no domínio econômico (a questão será decidida pelo STF no julgamento do RE 603624, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria).
Fato é que, no que se refere à questão objeto dos autos – incidência de contribuições sociais sobre determinadas rubricas pagas aos empregados da Impetrante - não deve haver qualquer diferenciação entre contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto que não é possível a coexistência de duas interpretações distintas, para fins tributários, em relação aos mesmos termos “salários” e “remuneração”.
Dito isso, passo ao exame da incidência ou não da contribuição em relação a cada uma das verbas questionadas neste processo.
Auxílio doença/acidente pago nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado
O auxílio-doença é o benefício previdenciário devido ao segurado no caso de afastamento do trabalho, por incapacidade temporária, por mais de 15 (quinze) dias. Até o décimo quinto dia, caberá ao empregador arcar com o custo do afastamento do empregado em razão da incapacidade.
Note-se que o auxílio-doença tanto pode ser pago em razão de moléstia que acometa o segurado quanto por acidente por este sofrido. Daí muitos contribuintes se referirem a "auxílio-acidente" quando, na verdade, referem-se à verba em questão, pois o verdadeiro auxílio-acidente é benefício pago pelo INSS no caso de incapacidade, total ou parcial, para o exercício de atividade laboral, em nada dizendo respeito ao empregador.
De fato, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê duas situações em que há paralisação de alguns ou de todos os efeitos do contrato de trabalho: a interrupção e a suspensão do contrato. Embora a lei não as defina, a doutrina cuidou de estabelecer a diferenciação. Assim, costuma-se dizer que o contrato de trabalho encontra-se suspenso quando todos os direitos e deveres dele decorrentes estão paralisados; por outro lado, diz-se interrompido o contrato quando alguns de seus efeitos subsistem, como, por exemplo, o cômputo do tempo de serviço.
No caso dos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, ora em exame, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que se está diante de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Confira-se a rápida distinção feita por Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco entre tal hipótese e a da licença em que o trabalhador recebe benefício previdenciário do INSS, com a conclusão de que há obrigação de recolhimento de contribuição para o FGTS no período:
A suspensão do contrato de trabalho do empregado, por motivo de doença, desobriga a empresa da contribuição ao Fundo de Garantia. De notar, porém, que os primeiros quinze dias de afastamento, no caso, não são de suspensão, mas de interrupção do contrato, porque o empregado recebe o salário correspondente ao período. Nesse período, é devida a citada contribuição (grifei).
Porém, como visto no precedente citado no tópico anterior, a jurisprudência sobre a questão já foi uniformizada pelo STJ em recurso especial representativo de controvérsia, de modo que aplico o entendimento daquela Corte Superior, afastando a incidência da contribuição sobre o auxílio-doença por se tratar de período no qual o empregado não exerce qualquer atividade laboral. Portanto, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.
Terço constitucional de férias
Há previsão expressa na Lei nº 8.212/91 excluindo os valores relativos às férias indenizadas e ao respectivo adicional do conceito de salário de contribuição (art. 28, § 9º, 'd').
Em 31/08/2020, no julgamento do RE nº 1.072.485, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 985), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas (DJe de 02/10/2020).
O fundamento adotado no referido julgado, de que a ausência de prestação de serviço no período de férias é irrelevante, pois o vínculo com o empregador permanece e o pagamento é “indissociável do trabalho realizado durante o ano”, supera a orientação anterior do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, no sentido de que a verba não teria natureza remuneratória.
A pendência de julgamento dos embargos de declaração em que o contribuinte pede a modulação temporal dos efeitos da decisão não impede a aplicação imediata da tese firmada pelo STF (AI 353009 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2019 PUBLIC 02-04-2019).
Portanto, a sentença merece reforma quanto ao ponto.
Aviso Prévio Indenizado
A meu ver, o aviso prévio indenizado - apesar da denominação - não tem natureza indenizatória e sim remuneratória. Isso porque o aviso prévio tem o propósito de remunerar o trabalho do empregado no mês final do contrato de trabalho, seja ele efetivamente prestado ou não. Tanto é assim, que essa remuneração é considerada para fins de cálculo do benefício previdenciário do segurado, conforme estabelece o art. 487, §1º, da CLT (TRF4 - AC 200171040049549, João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/01/2007; TRF1 - AMS 1351508520004010000, Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (Conv.), Segunda Turma Suplementar, DJ DATA:16/12/2004; TRF3 - AMS 00131677120094036104, Desembargadora Federal Marianina Galante, Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2012).
No entanto, mais uma vez, curvo-me ao entendimento do STJ sobre o tema, segundo o qual se o empregado não trabalhar durante o período do aviso prévio a verba deixa de ter caráter remuneratório e, assim, afasto a incidência da contribuição também nesse particular. Portanto, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.
Salário-maternidade
Em 05/08/2020, no julgamento do RE nº 576.967, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 72), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Portanto, a sentença deve ser reformada quanto ao ponto.
Auxílio-alimentação
Ao disciplinar a contribuição previdenciária patronal, o art. 22, §2º, da Lei nº 8.212/91 estabelece que “não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28”. Por sua vez, o art. 28, § 9º, c), da mesma lei prevê que não se inclui como salário de contribuição “a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976”.
No entanto, considerando que o fornecimento in natura do auxílio-alimentação não tem natureza salarial, o STJ firmou o entendimento de que o tributo tampouco deve incidir em relação à alimentação fornecida fora do PAT. A incidência deve se dar quando o auxílio é pago em espécie e com habitualidade:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. RECOLHIMENTO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE.
1. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição. Pela mesma razão, o auxílio-alimentação pago em espécie e com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS. Precedente: REsp 719.714/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 24/4/2006, p. 367.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1785717/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020)
(...) 3. O STJ, em inúmeros julgados, assentou o entendimento de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação não tem natureza salarial e, como tal, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS, igualmente assentado no conceito de "remuneração" (Lei 8.036/90, art. 15). O auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ (REsp 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 30.05.2005; REsp 611.406/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 02.05.2005; EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004; REsp 643.820/CE, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 18.10.2004; REsp 510.070/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 31.05.2004). Por tal razão, o auxílio alimentação pago em espécie com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS.
4. "O pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT" (EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, DJ de 08.11.2004).
5. "As limitações impostas pela Portaria nº 326/77 e pela Instrução Normativa nº 143/86, fixando custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, são ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na Lei nº 6.321/76, nem no Decreto nº 78.676/76 que a regulamentou, violando, com isso, o princípio da hierarquia das leis" (REsp 157.990/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 17.05.2004).
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido da legitimidade da aplicação de juros moratórios calculados com base da Taxa Referencial Diária (TRD), nos termos do art. 9º da Lei 8.177/91, alterado pelo art. 30 da Lei 8.218/91. O período da incidência da TRD sobre os débitos fiscais como juros de mora tem início em fevereiro de 1991.
7. Recursos especiais aos quais se nega provimento.
(REsp 719.714/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 24/04/2006, p. 367)
A orientação pacificada pelo STJ foi incorporada à legislação pela Lei nº13.467/2017, que introduziu no art. 457 da CLT o §2º, do seguinte teor:
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
Diante disso, a Receita Federal do Brasil editou a Solução COSIT nº 35/2019, segundo a qual “a partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquete-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados”.
Portanto, a sentença deve ser mantida quanto ao ponto.
Da compensação
O art. 74 da Lei 9.430/96 prevê que “o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.
Por sua vez, o art. 26-A da Lei nº 11.457/07 determina que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (i) aplica-se à compensação das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros do sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, com as limitações indicadas no §1º do mesmo dispositivo legal; e (ii) não se aplica à compensação das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros efetuada pelos demais sujeitos passivos, bem como aos valores relativos ao Simples Doméstico.
Sob outro prisma, o art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, exige o trânsito em julgado da decisão final proferida na ação para que seja efetivada a compensação do crédito reconhecido judicialmente, e aplica-se a todos os casos em que o ajuizamento da ação tenha ocorrido a partir do início de sua vigência (10/01/2001), conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.164.452/MG, representativo de controvérsia (sistemática do artigo 543-C do CPC/73 e dos arts. 1.036 e seguintes do NCPC):
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”
(PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 02/09/2010).
O dispositivo aplica-se, inclusive, em relação às ações em que tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, conforme também já decidiu o STJ sob o mesmo rito dos recursos repetitivos:
TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”
(REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)
Da atualização do indébito
O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
A Taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
No caso, os créditos referem-se ao período posterior a 01/01/1996 e as Impetrantes pediram que fossem acrescidos de Taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) desde cada recolhimento até a efetiva compensação.
Por sua vez, o Juízo a quo reconheceu a aplicabilidade ao caso da Taxa SELIC, e, na apelação, as Impetrantes pleitearam a aplicação de Taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, conforme o art. 39, § 4º da Lei Federal n. 9.250/95.
Portanto, nesse particular, a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) dar provimento à apelação da Impetrante para afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre o salário-maternidade e (ii) dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para (a) reconhecer a ausência de interesse processual da Impetrante em relação ao pedido de afastamento da incidência das contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de salário família, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto ao ponto; (b) reconhecer a incidência contribuições previdenciárias patronais, ao SAT/RAT e destinadas a terceiros em relação aos valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, e (c) consignar que a compensação deve ser realizada na forma do art. 74 da Lei 9.430/96, com as limitações previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/07, mantida a sentença quanto aos demais pontos.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000685806v3 e do código CRC 195c5895.
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