Apelação/Remessa Necessária Nº 0073775-54.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de julgar embargos de declaração opostos por Brigadeiro S.A. Participações (Evento 31) contra acórdão proferido pela eg. 8ª Turma Especializada deste Tribunal cuja ementa a seguir se transcreve:
ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - PAS. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PENALIDADES APLICADAS PELA CVM MANTIDAS PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN). OPERAÇÕES DE OPÇÃO FLEXÍVEL DE IBOVESPA. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA DA AUTARQUIA FEDERAL. REGULARIDADE DO PAS. MÉRITO ADMINISTRATIVO.
1. Remessa necessária e apelações da União e da CVM interpostas em face da sentença que julgou procedente o pedido “declarando a nulidade do PAS 06/04, por inexistência de ‘criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ‘capazes de provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários’”, condenando as rés no reembolso das custas e em honorários advocatícios “fixados em R$1.229.190,46 (...), equivalente a 1.288,46 (...) de salários mínimos, na forma do art. 85, §§ 2º. e 3º., I a III do CPC”.
2. A despeito da União arguir sua ilegitimidade passiva, uma vez que “objetiva-se a nulidade das sanções aplicadas pela CVM com lastro em suas atribuições estatutárias”, afirmando que sua participação estaria “restrita à análise do recurso impróprio julgado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), órgão do Ministério da Fazenda, que teve como resultado de julgamento apenas a manutenção da multa aplicada”, além de ambos deterem o poder de polícia punitivo, a pretensão autoral importa na impugnação de todos os atos do Processo Administrativo Sancionador - PAS nº 06/04, ou seja, abrange toda a relação jurídica processual administrativa, de sorte que tanto a Autarquia Reguladora quanto à União são partes legitimas para figurar, conjuntamente, no polo passivo da ação.
3. Não prospera a alegada ausência de competência da CVM para, antes da alteração promovida pela Lei nº 10.303/2001, analisar e fiscalizar operações com derivativos cujos ativos subjacentes não correspondiam a valores mobiliários, concluindo a demandante, por conseguinte, que a Autarquia Reguladora não detinha “competência para exercer sua função sancionatória em relação às operações de opções flexíveis de Ibovespa objeto do PAS 06/04”, visto que antes mesmo da alteração legislativa perpetrada na Lei nº 6.385/1976, o rol de valores mobiliários sob o âmbito de fiscalização da CVM já havia sido ampliado, em conformidade com as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, a quem competia, entre outros, “definir a política a ser observada na organização e no funcionamento do mercado de valores mobiliários” e “fixar, a orientação geral a ser observada pela Comissão de Valores Mobiliários no exercício de suas atribuições” (ex vi do art. 3º, incisos I e III, da Lei 6.835/1976). Assim, seja por força do Decreto-Lei nº 2.286/1986 e da Resolução CMN 1.907/92, seja em decorrência da Deliberação CVM 14/83, os contratos com opções flexíveis de Ibovespa estavam sob a ótica de fiscalização da CVM mesmo antes da edição da Lei nº 10.303/2001.
4. O Processo Administrativo Sancionador transcorreu com observância ao princípio do devido processo legal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, oportunizada vasta dilação probatória, tanto na fase de inquérito como no curso do processo administrativo, conforme se infere da documentação adunada aos autos, sendo franqueado aos interessados todos os recursos cabíveis, com exaurimento na esfera do CRSFN, tanto assim que restaram descaracterizadas, ao final, as imputações concernentes à realização de “operações fraudulentas” e de “práticas não equitativas”, infrações previstas nas alíneas “c” e “d”, respectivamente, do inciso II da Instrução CVM n° 08/79. Constata-se, assim, que não se insurgiu a parte autora em face do procedimento administrativo em si, ou seja, não foi suscitado qualquer vício capaz de macular a regularidade e legalidade do aludido PAS no âmbito da CVM e do CRSFN, denotando que a irresignação que ensejou o ajuizamento da presente relaciona-se ao inconformismo com o resultado obtido.
5. Após regular tramitação do processo administrativo sancionador, no qual o corpo técnico especializado para aferição da matéria examinou todos os argumentos apresentados pela ora Apelada, restou, ao final, caracterizada a ocorrência de infração tipificada na Instrução CVM nº 8/79, visto que, na hipótese, as operações com opções flexíveis de Ibovespa contratadas configuraram “condições artificias de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários”, ensejando a imposição da penalidade de multa, nos limites legais aplicáveis. Afigura-se descabia a intervenção judicial para analisar o mérito administrativo e desconstituir ato decisório consubstanciado em minudente instrução administrativa, com exame especializado da matéria, em que, ao final, apurou-se a prática de conduta vedada pela Autarquia Reguladora, não logrando a demandante afastar a presunção de legitimidade e veracidade que recai sobre o ato administrativo, não competindo ao Judiciário, ao contrário do que faz crer a parte autora, atuar como instância revisora de procedimentos administrativos, ressalvado o controle da legalidade, sob pena de indevida afronta ao princípio da separação dos poderes.
6. A questão acerca da gradação da multa é afeta ao mérito do ato administrativo e, como tal, sujeita à discricionariedade técnica da autoridade administrativa, restringindo o controle judicial ao aspecto da legalidade. Na hipótese concreta, dentre as penalidades passíveis de aplicação pela CVM, a teor do disposto no art. 11 da Lei nº 6.385/1976, constata-se além da imposição de multa (inciso II), a suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades relacionadas na legislação (inciso V), bem como a inabilitação temporária para a prática de determinadas atividades ou operações, que poderia atingir 20 (vinte) anos, (inciso VI), revelando ter sido adotada penalidade menos gravosa, respeitado, ainda, o limite imposto no §1º do referido dispositivo legal, aplicando-se multa pecuniária equivalente a duas vezes o montante da vantagem econômica obtida, que poderia ter sido fixada em até três vezes.
7. Remessa necessária e apelações da CVM e da União providas. Sentença reformada.
Em suas razões recursais, alegou o Embargante, referindo-se ao trecho do voto relativo à “mitigação das multas para R$500.000,00 (quinhentos mil reais), a fim de adequar as penalidades ao disposto no art. 11, §1º, da Lei no 6.385/76”, que “ao assim decidir omitiu-se essa e. 8ª Turma sobre a jurisprudência pacífica do e. Superior Tribunal de Justiça, a qual reconhece que, em casos de empate de julgamentos em que tomado o voto do presidente, não há que se falar em discricionariedade técnica, devendo-se aplicar-se sempre, por analogia, o art. 615, §1º, do CPP, que determina a adoção do resultado mais benéfico para o acusado, em atenção ao princípio do in dubio pro reo”, e prosseguiu afirmando que “ao contrário do que se afirmou por ocasião do julgamento da apelação, o entendimento refletido no referido julgado, longe de ser isolado, representa a jurisprudência pacífica do e. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria”, destacando que a “jurisprudência afirma a incidência do princípio do in dubio pro reo, do qual decorre a regra que impõe a adoção do resultado mais benéfico ao réu em casos de empate em julgamento do qual se tomou o voto do presidente, também nos casos em inexista previsão legal expressa nesse sentido, como na revisão criminal”, bem como que “ante à inequívoca incidência do princípio do in dubio pro reo nos processos administrativos sancionadores, em harmonia com a jurisprudência pacífica da CVM, foi editada a Instrução CVM 607/19, que, ao disciplinar os procedimentos sancionadores, determina que em casos de empate-se adote-se a posição mais favorável ao acusado”, pugnando pelo reconhecimento das “omissões apontadas quanto à garantia do in dubio pro reo e à violação, por analogia, ao art. 615, §1º, do CPP, para, reconhecendo-se a ilegalidade do voto de qualidade proferido pela eminente Presidente do CRSFN, readequar as penalidades aos critérios adotados pelos Exmos. Srs. Conselheiros Francisco Satiro de Souza Junior, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Nelson Alves de Aguiar Júnior, que votaram pela mitigação das multas para R$500.000,00 (quinhentos mil reais) com fundamento no art. 11, §1º, da Lei nº 6.385/76” (Evento 31, com grifos no original).
Sustentou que, no tocante à alteração da pena aplicada, “omitiu-se o v. acórdão embargado sobre o vício de legalidade do ato impugnado decorrente da utilização de critério errado para a quantificação das multas, fixada em ‘duas vezes o montante da vantagem econômica obtida com as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD’, conforme previsto no art. 11º, §1º, III, da Lei 6.385/76, tendo em vista que foi apurado no inquérito preparatório, e declarado expressamente pela CVM e pelo CRSFN, que as operações em questão ‘resultaram em reiteradas perdas para IPANEMA S/A CM’ (antiga denominação da ora embargante)”, destacando que “não se trata de debate acerca da razoabilidade do valor fixado, a comportar certa subjetividade, mas da utilização de fundamento legal inaplicável ao caso dos autos, porquanto sua utilização pressupunha a demonstração da aferição de lucro por parte acusado, o que, repita-se, não se verifica na hipótese (...) se a embargante experimentou prejuízos nas operações de opção flexível de Ibovespa, é supinamente ilegal o arbitramento de multas com base no art. 11º, §1º, III, da Lei 6.385/76, que pressupõe a existência de vantagens econômicas”, enfatizando que “multa relativa a estas opções, de R$6.652.740,00, representa é exatamente duas vezes o valor do prejuízo sofrido pela Ipanema S/A CM com as operações; este fato, por si só, mostra o flagrante equívoco cometido pelo Colegiado da CVM ao aplicar uma multa equivalente a ‘duas vezes a vantagem econômica auferida’ pela Ipanema S/A CM quando, na verdade, o resultado econômico das operações foi um prejuízo”, e prosseguiu afirmando que não cabe alegar “que a suposta ‘vantagem econômica’ das operações consistiria na alegada transferência de valores para a ‘Ipanema Asset Management’, eis que o próprio ato impugnado afirma, no item 36 transcrito acima, que ‘essa transferência se deu no mercado financeiro – e a má gestão dos recursos financeiros do Fundo EQD não está em pauta neste processo’. Ou seja, eventual justificativa nesse sentido configuraria nova (e grave) ilegalidade”, bem como que “ao contrário do entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido, a divergência entre os Conselheiros que compõem o CRSFN demonstra a verossimilhança das alegações no que se refere ao valor das penalidades, sendo fundamento suficiente para, ao menos, prover a apelação para limitar as multas aplicadas a quantia não superior ao limite R$500.000,00 (quinhentos mil reais), conforme art. 11º, §1º, I, da Lei 6.385/76”, requerendo sejam sanadas as “omissões apontadas quanto à violação ao art. 11º, §1º, I, da Lei 6.385/76, com redação dada pela Lei 9.457, de 5.5.1997, para, reconhecendo-se a inaplicabilidade do referido dispositivo em virtude do reconhecimento da ausência de lucro nas operações em questão, limitar as multas aplicadas a quantia não superior ao limite R$500.000,00” (Evento 31, original grifado).
Aduziu, reportando-se ao trecho do julgado no sentido de que “descabe ao Judiciário imiscuir-se na esfera administrativa, salvo comprovada ilegalidade”, que “omitiu-se o v. acórdão embargado, em primeiro lugar, quanto à jurisprudência pacífica do e. Superior Tribunal de Justiça, que autoriza a intervenção judicial para desconstituir atos administrativos que se basearam em parâmetros que se revelaram inexistentes”, bem como “sobre a circunstância amplamente demonstrada nos autos e reconhecida expressamente pela r. sentença de primeira instância - a infirmar a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado e intervenção do augusto Poder Judiciário - no sentido de que as penalidades aplicadas se basearam na premissa errônea de que as operações em questão teriam criado ‘condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários’ e teriam ‘alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários’, para os fins da Resolução CVM 08/79 (...) nada disse o v. acórdão embargado sobre o laudo pericial, que foi categórico ao atestar que as operações com as opções de valores mobiliários em questão não seriam capazes tais distorções do mercado”, e prosseguiu alegando que “omitiu-se o v. acórdão embargado, ainda, quanto ao argumento suscitado pela ora embargante no sentido do referido laudo pericial não se trata de uma posição isolada”, ressaltando ser “imperioso rechaçar veementemente a alegação das apelantes no sentido de que ‘a legislação em vigor é absolutamente indiferente a apuração ou não de prejuízos a terceiros quando se trata de operações realizadas nos mercados de opções e a futuro voltadas ao atingimento de resultados adrede acertados’ (...) não se discute nos autos a prova de dano ao mercado ou não (...) o ponto nodal aqui é ainda anterior, pois atestou-se que as operações objeto do PAS 06/04, devido às suas características, não seriam capazes, nem mesmo hipoteticamente, de ‘criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários’ e tampouco são capazes de promover ‘alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários’” (Evento 31, com grifos no original).
Alegou omissão do julgado “acerca da manifesta incompetência da CVM e do CRSFN para fiscalizar e aplicar penalidades baseadas em operações com ‘opções flexíveis de Ibovespa’, porquanto elas não eram consideradas ‘valores mobiliários’ pelo art. 2º da Lei 6.385/76, antes das alterações promovidas pela Lei 10.303/01 - que entrou em vigor depois das operações em questão -, que limitava o conceito de valores mobiliários à noção de títulos criados ou emitidos por sociedades anônimas (...) antes, portanto, da referida alteração legislativa, os contratos derivativos não eram considerados como valores mobiliários, independentemente da natureza dos ativos subjacentes”, e prosseguiu concluindo que “na época de apuração dos fatos, nem a opção flexível de Ibovespa - um contrato derivativo - e nem seu ativo subjacente, o IBOVESPA - um índice - eram considerados valores mobiliários para fins da redação original do art. 2º da Lei 6.385/76, o que afasta, rigorosamente, a competência da CVM e do CRSFN para aplicação das penalidades previstas no art. 11º da mesma lei em relação às operações objeto do PAS 06/04, sendo, portanto, patentemente ilegais as sanções cominadas à embargante”, requerendo sejam “sanadas as omissões apontadas quanto à violação ao art. 2º, caput e III, da Lei 6.385/76, em sua redação original, ao arts. 8º, XVII, “c”; 55 e 81 da CF/67, Decreto-Lei 2.286/86, o art. 25, caput e I, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, para declarar nulo o PAS 06/04 ante a incompetência da CVM na hipótese dos autos” (Evento 31, original grifado).
Manifestou, ainda, a parte embargante o interesse em prequestionar as matérias e/ou dispositivos legais e constitucionais que entendeu não terem sido abordados pelo acórdão embargado.
Foram apresentadas contrarrazões pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (Evento 45) e pela União (Evento 46).
A seguir, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Os embargos declaratórios são tempestivos e, por terem sido alegados vícios do art. 1.023 do CPC/2015, devem ser conhecidos os recursos, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.
No mérito, todavia, não merecem ser providos os declaratórios, uma vez que as alegações da parte embargante evidenciam a sua nítida intenção de se contrapor ao entendimento adotado pelo acórdão embargado, o qual, pelo que se depreende de suas razões recursais, não teria se amoldado às teses jurídicas por ela defendidas.
Ora, em que pese à possibilidade, admitida por jurisprudência e doutrina, de atribuição de efeitos infringentes aos declaratórios quando a alteração do acórdão surja como consequência necessária da correção do apontado vício, não é menos certo que apenas em casos excepcionais se deve extrair do referido recurso essa finalidade anômala, sob pena de se desvirtuar, pela banalização, a sua característica precípua, que é a de prestar esclarecimentos e sanar eventuais omissões, contradições e obscuridades do julgado, assim permitindo a adequada interposição do recurso cabível.
No caso dos autos, a pretexto de integração do julgado, a parte embargante (autor), em verdadeira inovação recursal, formula questões que não fundamentaram a pretensão autoral quando do ajuizamento da demanda, tampouco foram objeto de apreciação na sentença recorrida, notadamente acerca da pretendida aplicação, por analogia, do art. 615, §1º, do CPP, no que toca às penalidades, sob o novel argumento de que “em casos de empate de julgamentos em que tomado o voto do presidente, não há que se falar em discricionariedade técnica, devendo-se aplicar-se sempre, por analogia, o art. 615, §1º, do CPP, que determina a adoção do resultado mais benéfico para o acusado, em atenção ao princípio do in dubio pro reo”, não padecendo de qualquer vício o julgado por ter deixado de analisá-la, restando claro, com efeito, que a pretensão do Embargante é modificativa, ou seja, objetiva, por via transversa, que seja realizado novo julgamento de mérito com a reforma do decisum, o que não se coaduna com os aclaratórios.
Outrossim, observa-se ser desnecessário pronunciamento sobre todos os argumentos e dispositivos constitucionais e legais ventilados pela parte, e bem assim, sobre os julgados favoráveis ao entendimento sustentado, já que inexiste omissão quando há decisão fundamentada sobre as questões pertinentes à resolução da controvérsia, “embora sem adentrar expressamente na análise de dispositivos de lei invocados pelo recorrente, notadamente porque o julgador não está adstrito a decidir com base em teses jurídicas predeterminadas pela parte, bastando que fundamente suas conclusões como entender de Direito” (REsp 1042208/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.08.2008, DJe 11.09.2008). “Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder questionamentos das partes, mas apenas a declinar as razões de seu convencimento motivado, o que de fato ocorre nos autos. Ainda, o acórdão esclarece a controvérsia, apontando argumentos consistentes, porém diferentes dos pretendidos pela parte insurgente” (AgInt no AREsp 797.358/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 28.03.2017).
Aponta, outrossim, omissão no julgado relativamente ao alegado “vício de legalidade do ato impugnado decorrente da utilização de critério errado para a quantificação das multas”, pretendendo afastar a incidência da sanção pecuniária fixada com base no art. 11, §1º, III, da Lei nº 6.385/1976, com a redação dada pela Lei 9.457/1997, com a aplicação do inciso I do mesmo diploma legal, a fim de “limitar as multas aplicadas a quantia não superior ao limite R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)”, omissão “quanto à jurisprudência pacífica do e. Superior Tribunal de Justiça, que autoriza a intervenção judicial para desconstituir atos administrativos que se basearam em parâmetros que se revelaram inexistentes”, bem como “sobre a circunstância amplamente demonstrada nos autos e reconhecida expressamente pela r. sentença (...) no sentido de que as penalidades aplicadas se basearam na premissa errônea de que as operações em questão teriam criado ‘condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários’ e teriam ‘alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários’, para os fins da Resolução CVM 08/79 (...) nada disse o v. acórdão embargado sobre o laudo pericial, que foi categórico ao atestar que as operações com as opções de valores mobiliários em questão não seriam capazes tais distorções do mercado”, e prosseguiu alegando que “omitiu-se o v. acórdão embargado, ainda, quanto ao argumento suscitado pela ora embargante no sentido do referido laudo pericial não se trata de uma posição isolada”, ressaltando ser “imperioso rechaçar veementemente a alegação das apelantes no sentido de que ‘a legislação em vigor é absolutamente indiferente a apuração ou não de prejuízos a terceiros quando se trata de operações realizadas nos mercados de opções e a futuro voltadas ao atingimento de resultados adrede acertados’”, além de sustentar omissão “acerca da manifesta incompetência da CVM e do CRSFN para fiscalizar e aplicar penalidades baseadas em operações com ‘opções flexíveis de Ibovespa’, porquanto elas não eram consideradas ‘valores mobiliários’ pelo art. 2º da Lei 6.385/76” (Evento 31, original grifado).
Nada obstante, o que se constata é que tais questões foram minuciosamente apreciadas, com a análise da legislação aplicável e o suficiente enfrentamento das peculiaridades do caso concreto, estando o entendimento adotado devidamente abordado no voto condutor e o resultado do julgado em conformidade com seus fundamentos, irresignando-se a interessada, em verdade, em razão do não acolhimento das teses que que pretendia ver reconhecidas, sem deslembrar que a adoção de determinado entendimento sobre uma matéria específica implica, por conseqüência lógica, na exclusão de outros entendimentos conflitantes sobre o mesmo tema, ainda que não expressamente mencionados, não restando configurada qualquer omissão em tais situações.
A propósito, restou expressamente asseverado no julgado ora embargado que, verbis:
“(...)Sustenta a demandante, ora Apelada, a ausência de competência da CVM para, antes da Lei nº 10.303/2001, analisar e fiscalizar operações com derivativos cujos ativos subjacentes não correspondiam a valores mobiliários, tratando-se, in casu, o ativo subjacente do índice Ibovespa, alegando que a Autarquia Reguladora não detinha “competência para exercer sua função sancionatória em relação às operações de opções flexíveis de Ibovespa objeto do PAS 06/04”, eis que “os contratos derivativos não eram considerados como valores mobiliários, independentemente da natureza dos ativos subjacentes”, pois “não se enquadra na categoria dos ‘títulos emitidos ou criados por sociedades anônimas’ para negociação pública, conforme previsto na redação original do art. 2º da Lei 6.385/76”, destacando a manifesta inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2.286/1986 para afirmar a impossibilidade de enquadrar as opções flexíveis do Ibovespa à disciplina da Lei 6.375/1976.
Nada obstante, ao contrário do alegado, antes mesmo da edição da Lei 10.303/2001 já havia sido ampliado o rol de valores mobiliários sob o âmbito de fiscalização da CVM, em consonância com as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, a quem competia, entre outros, “definir a política a ser observada na organização e no funcionamento do mercado de valores mobiliários” e “fixar, a orientação geral a ser observada pela Comissão de Valores Mobiliários no exercício de suas atribuições” (ex vi do art. 3º, incisos I e III, da Lei 6.835/1976), senão vejamos.
O aludido Decreto-Lei nº 2.286/1986, expressamente estabelecia no art. 3º que “Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, de 7 de dezembro de 1976, os índices representativos de carteira de ações e as opções de compra e venda de valores mobiliários”, denotando que o índice representativo de carteira de ações Ibovespa e a opção de compra e venda de Ibovespa, ou melhor, que as operações de opções flexíveis de Ibovespa qualificam-se como valores mobiliários. Aliás, em que pese a alegação de inconstitucionalidade do referido Decreto-Lei, nos termos do afirmando pela parte Autora, como bem pontuou a CVM em sede de contestação, “esta tese não merece prosperar, uma vez que desconsidera, completamente, o fato de que a Constituição Federal de 1967, com as alterações de 1969, continha arcabouço normativo e principiológico completamente distinto do implementado pela Constituição Federal de 1988; isso porque o conceito de Finanças Públicas, na Magna Carta anterior, era mais abrangente do que o atual, não havendo qualquer previsão normativa de que seu escopo deveria ser restringido, como tenta defender a parte autora. Assim, não há indício legal de que tenha sido adotado pelo legislador pátrio o posicionamento de que essa expressão abrangeria, somente a atividade do Estado destinada à obtenção, gerenciamento e aplicação dos meios materiais necessários para a consecução de seus fins (...) Some-se a isso o fato de que o Decreto-Lei n.º 2.286/86 regulou a matéria por 15 (quinze) anos (até a alteração da Lei n.º 6.385/76 pela Lei n.º 10.303/01), sem qualquer questionamento por parte dos participantes do mercado ou dos doutrinadores que se debruçaram sobre a matéria, o que demonstra que ela era perfeitamente inserida na realidade normativa de então”.
Acerca do tema, elucidativo o trecho da decisão do Colegiado da CVM a seguir reproduzido (cópia à fls. 737/738), verbis:
“8. Restam apenas as operações de "Opções Flexíveis de Ibovespa", sobre as quais pairou divergência nas manifestações da PFE, não obstante tenha-se concluído, ao final, que estas devem ser consideradas operações com valores mobiliários, mesmo antes da vigência da Lei nº 10.303/01, tendo em vista o que dispõe a Deliberação CVM n° 14/83.
9. É verdade que a Deliberação CVM nº 14/83 já tratava de operações a futuro e de opções, genericamente. Mas somente essa constatação não é suficiente para concluir que as "Opções Flexíveis de Ibovespa" podem ser consideradas operações com valores mobiliários. Analisarei, dessa forma, outros dispositivos legais que tratam do assunto.
10. Com efeito, o Decreto-Lei nº 2.286, de 1986, dispunha, em seu artigo 3º, que "constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, os Índices representativos de carteira de ações.
11. No citado Decreto-Lei nº 2.286/86, destacava-se, ainda, em seu artigo 2º, a competência do Conselho Monetário Nacional ("CMN") para expedir normas atinentes aos contratos e as operações nos mercados a termo, bem como às entidades que os administram e seus participantes.
12. Nesse sentido, em 1992, o CMN publicou a Resolução CMN nº 1.907, que passou a considerar as "opções de valores mobiliários" como valores mobiliários, para efeitos do inciso III, do artigo 2º, da Lei nº 6.385/76.
13. Ora, se são valores mobiliários: (i) as opções de valores mobiliários e (ii) os índices representativos de carteiras de ações, é evidente que as "Opções Flexíveis de Ibovespa" devem consideradas valores mobiliários, no mínimo desde 1992, quando foi publicada a referida Resolução CMN n' 1.907. Conseqüentemente, a CVM é competente para apurar e aplicar penalidades com relação à realização de "Opções Flexíveis de Ibovespa", tal como as descritas no presente processo”.
Ademais, como bem explicitado no Parecer da Conselheira do CRSFN acerca da competência normativa do Conselho Monetário Nacional para regulamentação do mercado de capitais, parcialmente reproduzido na resposta da Autarquia (fls. 889/891), verbis:
“(...) Não se está a mencionar apenas a segurança jurídica conferida aos negócios firmados no mercado de opções face ao delineamento constante no Código Civil vigente à época da edição do Decreto-Lei 2.286/1986. Trata-se, em verdade, do início da disciplina jurídica do mercado de derivativos, que já se encontrava em franco desenvolvimento no Brasil[3].
Ilustram esta constatação as Resoluções expedidas pelo CMN. Além de qualificar referidas opções como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, o mencionado Decreto-Lei 2.286/1976 conferiu competência ao CMN para disciplinar tal mercado.
Pertinente mencionar a resolução CMN 1190, de 17 de setembro de 1986, que determinou “[..] que, previamente a sua implementação, os modelos de contratos para negociação em bolsas de mercadorias ou de futuros sejam submetidos à aprovação do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, essa última na hipótese de estar o objeto respectivo referenciado em qualquer dos valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 07.12.76.”; conferiu instrumentos ao BACEN e à CVM para “prevenir ou corrigir situações anormais de mercado, em especial aquelas que possam configurar a criação de condições artificiais de demanda ou de oferta, manipulação de preços, fraude e utilização de prática não equitativa”; estabeleceu que “a partir desta data, ficam as bolsas de mercadorias e de futuros, bem como os participantes dos mercados por ela administrados, obrigados a prestar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários todas as informações necessárias ao exercício das atribuições que lhe foram conferidas pelo Decreto-Lei nº 2.286, de 23.07.86.”, e que conferiu ao BACEN e à CVM competência para a edição das normas e a adoção das medidas julgadas necessárias à execução do disposto na referida Resolução CMN.
Por meio da Resolução CMN 1645, de 06 de outubro de 1989, estabeleceu-se que as bolsas de mercadorias e de futuros devem prever, em suas normas operacionais, dispositivos que possibilitem prevenir ou corrigir situações anormais de mercado que possam configurar infrações a normas legais ou regulamentares, ou que consubstanciem práticas não equitativas, modalidades de fraude ou manipulação. Para tanto, as bolsas devem promover “a fiscalização direta e ampla de seus associados, podendo, para tanto, examinar livros e registro de contabilidade e outros papéis ou documentos ligados à atividades desses, mantendo à disposição do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários os relatórios de inspeção elaborados por seus fiscais ou auditores”. As bolsas de mercadorias e de futuros e seus associados devem prestar informações, inclusive aquelas de caráter sigiloso, necessárias ao controle e acompanhamento dos mercados por elas administrados, requeridas por BACEN e CVM. As mencionadas normas operacionais devem ser submetidas ao BACEN e à CVM, aos quais também foi conferida competência para adotas as medidas que entenderem necessárias ao bom funcionamento do mercado, inclusive mediante a edição de normas.
Nos termos da Resolução CMN 2.688, de 26 de janeiro de 2000, aos bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários foi facultada a realização de operações de swap, de opções sobre swap, com opções não padronizadas referenciadas em debêntures simples ou conversíveis em ações, em notas promissórias e em ações de emissão de companhia aberta, no mercado de balcão, por conta própria ou de terceiros. Foi estabelecida a obrigatoriedade de registro das referidas operações em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – CETIP ou em outros sistemas de registros, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo BACEN ou pela CVM e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte das citadas autarquias federais. Extrai-se da leitura da referida Resolução CMN elementos da disciplina da negociação de referidos valores mobiliários no mercado de balcão, especialmente a competência atribuída à CVM e ao BACEN para, nas respectivas áreas de atuação, “modificar o elenco de operações de swap e de opções passíveis de realização, estabelecer as condições para a contratação das mesmas, bem como delimitar a atuação das instituições mencionadas [neste artigo] relativamente a essas operações.”, e para adotar medidas e editar as normas que se fizerem necessárias.
A Resolução CMN 2.873, de 26 de julho de 2001, dispôs sobre a realização de operações de swap, a termo e com opções no mercado de balcão, e sobre contratos negociados em bolsas de mercadorias e de futuros e entidades autorizadas pelo BACEN ou pela CVM. Além de repisar a competência de BACEN e de CVM para a disciplina das referidas operações, explicitou-se a distinção entre mercado de bolsa e mercado de balcão (“considera-se realizada em mercado de balcão a operação cuja contratação não seja efetivada por meio de leilão ou apregoamento”) e também foi estabelecida a obrigatoriedade de registro das operações anteriormente mencionadas em sistema administrado pelas bolsas de valores, bolsas de mercadoria e de futuros ou por entidades devidamente autorizadas pelo BACEN ou pela CVM, nas respectivas áreas de competência, à prática de tal atividade e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte das citadas autarquias federais.
Cumpre tecer breve observação acerca do teor da Resolução CMN 1.907, de 26 de fevereiro de 1992, por meio da qual o CMN, com fundamento no art. 2º da Lei 6.385/1976, considerou “valores mobiliários” algumas operações, entre as quais as “opções de valores mobiliários”. Conforme anteriormente explicitado, as opções de Ibovespa foram qualificadas como “valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976” por meio do art. 3º do citado Decreto-Lei 2.286/1986, dispositivo suficiente a sujeitá-las ao regime jurídico do mercado de capitais. Portanto, no que tange especificamente às opções de Ibovespa, é de se concluir que a Resolução CMN 1.907/1992 apenas se referiu a um instituto já presente no ordenamento jurídico brasileiro, introduzido pelo referido Decreto-Lei no ano de 1986.
Ainda que assim não o fosse, é certo que a Resolução CMN 1.907/1992 é anterior à realização das aludidas operações pelos ora Recorrentes e Recorridos e, assim, revela-se pertinente e relevante a menção constante do §11 do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014 ao v. acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de recurso nos autos judiciais 2004.04.01.034807-9/PR13, a indicar o entendimento do Poder Judiciário pela legalidade do exercício de tal competência conferida ao CMN pelo art. 2º da Lei 6.385/1976, em sua redação original.” (grifamos)
A propósito, no mesmo sentido foi o entendimento adotado em recente julgado proferido pelo MM. Juiz Federal Mauro Souza Marques da Costa Braga, nos autos do processo nº 0037766-93.2015.4.02.5101, versando sobre o Processo Administrativo Sancionador – PAS nº 06/04, também objeto desta demanda, apontando que, verbis:
“(...) operações flexíveis de IBOVESPA eram valores mobiliários mesmo antes da vigência da Lei 10.303/01 em virtude do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/86 e da Resolução CMN 1.907/92, ou da Deliberação CVM 14/83 que permitiu a ampliação do rol de valores mobiliários sob o poder fiscalização da CVM.
Já há jurisprudência sobre o tema: (...)
A Carta de 1967, com as alterações de 1969, continha arcabouço normativo e principiológico completamente distinto do implementado pela Constituição Federal de 1988.
Isso porque o conceito de Finanças Públicas, na Carta anterior, era mais abrangente do que o atual, não havendo qualquer previsão normativa de que seu escopo deveria ser restringido, como tenta defender o autor.
Chega-se a essa conclusão pela análise da redação do art. 8º, inciso XVII, alínea ‘c’ da vetusta Carta, onde é prevista a competência da União para legislar sobre “normas gerais sobre orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública” e sobre “direito financeiro”. A conclusão evidente, portanto, é que o tema fazia parte do direito financeiro, mencionado na alínea ‘c’ anteriormente referida.
Sem razão é a argumentação no sentido de que não haveria base legal para a atuação normativa do Conselho Monetário Nacional (CMN) na regulamentação do mercado de capitais.
O Conselho Monetário Nacional foi criado pela Lei n.º 4595/64, a fim de promover a modernização e fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional. Como se pode notar em uma simples análise do art. 3º da Lei nº 6.385/76, é atribuído ao CMN o poder de fixar as orientações gerais para o funcionamento do mercado de valores mobiliários (inciso I), bem como as regras gerais para o funcionamento da Comissão de Valores Mobiliários (inciso III).
Assim, não há nenhuma irregularidade na atuação normativa do CMN ao editar Resoluções que regulem o mercado de capitais, uma vez que o fundamento para tal atuação reside na própria Lei 6.385/76. (...)” (grifos no original)
Aliás, manifestando-se especificamente sobre o princípio da legalidade estrita, suscitado pela Autora, ora Apelada, salutar a transcrição de excerto do decisum proferido pelo Ministro Luiz Fux em sede de antecipação dos efeitos da tutela na Ação Cível Originária nº 2865/RJ, DJe nº 92, de 06.05.2016, verbis:
“Com efeito, ressalto que a questão jurídica suscitada na presente ação toca o cerne da atual dogmática juspublicista e, não por outro motivo, vem sendo objeto de acalorados debates doutrinários. Cuida-se de definir os limites da autonomia e dos poderes normativos conferidos às agências reguladoras, pauta temática que, no Brasil, passou a ganhar relevo na vida política e jurídica com a reforma gerencial por que passou a Administração Pública a partir da década de 90 do século passado. Sua importância é autoevidente: o reconhecimento de autoridade normativa a agências reguladoras independentes põe em xeque concepções mais tradicionais quanto à centralidade da lei formal na disciplina das relações sociais, colocando-se em discussão a própria noção conceitual de legalidade, pedra de toque do Estado de Direito.
(...)
Com efeito, o modelo oitocentista de Estado, de perfil minimalista no que diz respeito à atuação junto à iniciativa privada, deu lugar a um Estado interventor nas esferas antes hegemônicas da sociedade civil, assumindo o papel de provedor de necessidades fundamentais. Esse novo perfil interventivo passou a exigir cada vez mais conhecimento técnico e especializado dos órgãos estatais, além de respostas mais rápidas do que as propiciadas pelo naturalmente moroso processo legislativo formal. A resposta institucional a essa demanda da sociedade contemporânea veio na forma de agências reguladoras independentes. No Brasil, essas autoridades surgem como autarquias de regime especial, dotadas de autonomia reforçada e concentradoras de funções públicas normalmente distribuídas entre poderes do Estado.
Destaca-se, para os fins do presente julgamento, a autonomia e independência, ainda que não absolutas, das agências reguladoras para o exercício de sua competência regulatória e normativa. Essa função é, em boa medida, decorrente das conhecidas “leis-quadro” (lois-cadre) ou standartizadas, que acabam por abrir espaços, mais ou menos amplos, à atividade normativa das agências reguladoras. Isso porque, caracterizadas pela baixa densidade normativa, tais leis permitem “o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 408).
Nesse contexto, o tradicional princípio da legalidade não mais se prende ao paradigma liberal clássico, que enxergava na lei formal (i.e., aquela emanada dos órgãos constitucionalmente investidos de função legiferante, notadamente o Parlamento) o único padrão de regência da vida pública ou privada, capaz de esgotar, em seu relato abstrato, todos os comandos necessários à disciplina social. É o que defende o professor Alexandre Santos de Aragão ao propugnar “por uma superação da separação rígida entre as versões extremas de conformidade legal, sustentando que o mínimo de densidade normativa que as leis devem possuir para atribuir poderes à Administração Pública consiste em habilitações normativas calcadas em princípios e valores”, ao que o autor denota por legalidade principiológica ou legalidade formal axiológica, “no sentido de que as atribuições de poderes pela lei devem, por sucintas que sejam, ser pelo menos conexas com princípios que possibilitem o seu controle; princípios aqui considerados em seu sentido amplo, abrangendo finalidades, políticas públicas, standards etc.” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. “A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade” in Revista de Direito Administrativo, v. 236, 2005, p. 12).
Vê-se, portanto, que a autoridade normativa das agências reguladoras não implica, per se, uma crise da legalidade (e, a fortiori, do Estado de Direito), mas antes a superação de uma forma oitocentista (e totalizante) de enxergá-la. Com efeito, a necessidade de respostas mais técnicas e completas se alinha à imprescindibilidade de que estas também sejam autônomas, independentes e céleres, traços distintivos fundamentais da atuação das atuações reguladoras, na linha do que explicita o Prof. Marçal Justen Filho (...)”
No mesmo sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal, explicitando que “não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes”. (STJ. AgRg no AREsp. 825.776/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 05.04.2016)
Nesse contexto, seja por força do Decreto-Lei nº 2.286/1986 e da Resolução CMN 1.907/92, seja em decorrência da Deliberação CVM 14/83, os contratos com opções flexíveis de Ibovespa estavam sob a ótica de fiscalização da CVM mesmo antes da edição da Lei nº 10.303/2001.
Por outro vértice, importa reconhecer que o Processo Administrativo Sancionador transcorreu com observância ao princípio do devido processo legal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, oportunizada vasta dilação probatória, tanto na fase de inquérito administrativo como no curso do processo administrativo, conforme se infere da documentação adunada aos autos, sendo franqueado aos interessados todos os recursos cabíveis, com exaurimento na esfera do CRSFN, tanto assim que restaram descaracterizadas, ao final, as imputações concernentes à realização de “operações fraudulentas” e de “práticas não equitativas”, infrações previstas nas alíneas “c” e “d”, respectivamente, do inciso II da Instrução CVM n° 08/79. Com efeito, constata-se que não se insurgiu a parte autora em face do procedimento administrativo em si, ou seja, não foi suscitado qualquer vício capaz de macular a regularidade e legalidade do aludido PAS no âmbito da CVM e do CRSFN, denotando que a irresignação que ensejou o ajuizamento da presente relaciona-se ao inconformismo com o resultado obtido.
A esse respeito, consoante se verifica na decisão administrativa exarada pelo Colegiado da CVM e mantida pelo CRSFN, foi reconhecida a infração concernente à criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários (Instrução CVM 08/79, II, ‘a’), com fulcro nos seguintes fundamentos, parcialmente reproduzidos a seguir, verbis:
“24. O Bacen, ao rastrear 13 depósitos de mais de US$ 4 milhões realizados a favor da "Ipanema Asset Management", em conta bancária em Nova York, apurou que se referiam a 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, realizadas entre a Ipanema CM e a Ipanema CCTVM, em urna ponta, e o Fundo EQD, em outra. Nessas 15 operações, o Fundo EQD figurou como ganhador em todas, atuando corno lançador de opção de compra (fl. 2102).
25. Destaca-se, para as operações referidas, a cláusula knock in down, que exigia uma queda de cerca de 30% do Ibovespa, no prazo de 1 mês, conforme o caso, para que o titular da opção pudesse exercê-la.
26. Para a acusação, tais operações configuram infrações diversas, a saber: a "criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço", a realização de "operações fraudulentas", e "práticas não eqüitativas", conforme conceitos contidos nas letras "a", "c" e "d" do item II da Instrução CVM n° 08/79.
27. Nas defesas apresentadas, por outro lado, não se apresentou nenhuma justificativa razoável para essas operações. No seu principal argumento, os acusados repisaram na suposta ausência de provas de que tais operações não eram legítimas.
28. Entendo, ao contrário, que todos os elementos colhidos deixam deveras claro que as operações realizadas tinham a finalidade de gerar lucro para o Fundo EQD e prejuízo para o Grupo Ipanema, conforme previamente ajustado por aqueles que arquitetaram e concretizaram as aludidas operações. Aqui, vem à tona o texto da já mencionada Deliberação CVM n° 14/83, que orienta a CVM a "afastar distorções incompatíveis com a regularidade, eficiência e confiabilidade que devem predominar no mercado de valores mobiliários", ao se deparar com "negociações que desvirtuam a finalidade com que foram instituídos os mercados a futuro e de opções".
29. No caso, não é crível que uma corretora de valores mobiliários, com as corretoras do Grupo Ipanema, insistissem, por período de mais de um ano, na compra de opções atreladas ao índice Ibovespa, tendo como barreira para o exercício porcentagens de queda da ordem de 30%.
30. Assim, o exercício das Opções Flexíveis de Ibovespa só seria possível se o Ibovespa "desabasse", dentro do período de um mês. Era muito provável, portanto, que nenhuma dessas opções pudessem ser exercidas — como, de fato, não o foram.
31. Como se isso não bastasse, verificou-se que a transferência dos valores relativos aos prêmios recebidos pelo Fundo EQD, com as operações referidas, eram depositados a favor da ''Ipanema Asset Management", da qual os dirigentes da Ipanema alegam não ter conhecimento.
32. Não obstante as declarações apresentadas, a acusação diligentemente apontou que, além da semelhança no nome, o logotipo da "Ipanema Asset Management" é idêntico ao utilizado pelas corretoras Grupo Ipanema (fis. 132/138). Sobre esse último ponto, aliás, as defesas não contestaram as evidências trazidas pela acusação, tornando a afirmar que não havia relação ou vínculo de qualquer natureza entre o Grupo Ipanema e a Ipanema Asset Management.
33. E apenas para argumentar, ainda que não houvesse vínculo, a forte relação entre as transferências e as operações realizadas denota, de todo modo, que o objetivo final das Opções Flexíveis de IIbovepa era, tão-somente, a transferência de recursos do Fundo EQD para um terceiro. Mais uma vez, não há nenhuma passagem nas defesas que enfrente a constatação do Bacen — endossada pela acusação — de que as transferências bancárias e as operações com Opções Flexíveis de Ibovespa possuem relação direta.
34. Desse modo, considerando os fortíssimos indícios trazidos pelo conjunto acusatório, entendo que as operações ora em análise foram realizadas artificialmente, tendo objetivo diverso daquele que é usual no mercado em que foram praticadas, razão pela qual se enquadram na definição trazida pela alínea “a", do inciso II, da Instrução CVM n° 08/79.
(...)
37. Assim, os motivos contidos na acusação para o enquadramento das operações como fraudulentas, na forma da alínea ‘c’ do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, não ficaram claros, pois pautados unicamente na transferência bancária, ou seja, em fato que extrapola as operações no mercado de valores mobiliários. A transferência pode até servir como demonstrativo de que as operações geraram vantagens patrimoniais para terceiros, mas, para a configuração do tipo, seria preciso ir além, com a indicação precisa dos terceiros que teriam sido mantidos em erro com aquelas operações. (...)
38. Por outro lado, não me parece simples o enquadramento das operações como ‘práticas não equitativas’ previstas na alínea ‘d’, do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79. Isso porque, partindo-se da premissa de que as operações são artificiais, com resultados previamente combinados, fica difícil apontar se houve, de fato, preterimento de alguma das partes nas operações realizadas. (...)
41. Em razão do exposto, absolvo os acusados da imputação de realização de “operações fraudulentas” e de "práticas não eqüitativas", previstas nas alíneas "c" e "d" do item II da Instrução CVM n° 08/79.
(...)
46. Sobre esses argumentos da defesa, reporto-me, mais uma vez, ao voto que proferi para o Processo Administrativo Sancionador n° 12/2004, em que observei que a "ratio legis" da norma que veda a "criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários" é, na verdade, a proibição de toda e qualquer situação que possa, potencialmente, prejudicar o bom funcionamento do mercado de capitais o a sua higidez.
47. Assim, havendo artificialidade, há efetiva alteração no fluxo de ordens no mercado, já que, independentemente do mercado em que foram operados, os negócios artificiais interferem, sempre, no bom funcionamento do mercado, que passa a ser um meio para transações com finalidades impróprias.
48. E ainda que o impacto da alteração no fluxo de ordens seja desconhecido, isso não descaracteriza a irregularidade, visto que o tipo "condições artificiais de demanda, oferta ou preço" não depende da comprovação do montante da alteração no fluxo de ordens do mercado.
49. Nesse sentido, não importa se as operações ocorreram fora do pregão da Bolsa e foram negociadas em âmbito privado. No caso, o registro das operações na BM&F é suficiente para que se tenha certeza de que os participantes do mercado tiveram real ciência das mesmas. Conforme bem esclarecido pela acusação, as operações realizadas "trouxeram como consequência um aumento do volume e a ilusão de liquidez, o que refletiu nos volumes e nos preços médios de mercado divulgados pela BM&F".
50. Conclui-se, assim, que as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas pelos diretores do Grupo Ipanema, conforme se infere das suas próprias declarações, não objetivavam atender às finalidades comumente procuradas em operações dessa natureza, quais sejam, proteção ou especulação sobre a variação do índice objeto da opção. Ao contrário, procurava-se, propositalmente, obter o resultado financeiro "zero" para as operações.
51. Pelo exposto, as operações realizadas devem ser consideradas "artificiais", conforme a definição trazida pela alínea "a", do inciso II, da Instrução CVM n° 08/79, devendo ser responsabilizados, pela sua realização, a Ipanema CM, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva.”
(grifos nossos)
Outrossim, aludida Instrução CVM Nº 8/1979, estabelece que, verbis:
“I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas.
II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:
a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;”
Nessa perspectiva, o que se percebe é que após a regular tramitação do processo administrativo sancionador, com clara observância aos princípios constitucionais, no qual o corpo técnico especializado para aferição da matéria examinou todos os argumentos apresentados pela ora Apelada, restou, ao final, caracterizada a ocorrência de infração tipificada na Instrução CVM nº 8/79, visto que, na hipótese, as operações com opções flexíveis de Ibovespa contratadas configuraram “condições artificias de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários”, ensejando a imposição da penalidade de multa, nos limites legais aplicáveis.
É de se ver, portanto, que afigura-se descabia, ao contrário do sustentado na exordial e nas contrarrazões, a intervenção judicial para analisar o mérito administrativo e desconstituir ato decisório consubstanciado em minudente instrução administrativa, com exame especializado da matéria, em que, ao final, apurou-se a prática de conduta vedada pela Autarquia Reguladora, não logrando a demandante afastar a presunção de legitimidade e veracidade que recai sobre o ato administrativo, sendo certo que, ao contrário do que faz crer a parte autora, não compete ao Judiciário atuar como instância revisora de procedimentos administrativos, ressalvado o controle da legalidade, sob pena de indevida afronta ao princípio da separação dos poderes.
Nesse ponto, como enfatizado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, “No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. (...) A doutrina constitucional contemporânea tem explorado duas idéias que merecem registro: a de capacidades institucionais e a de efeitos sistêmicos. Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo”, concluindo que no “tocante à capacidade institucional e aos efeitos sistêmicos, o Judiciário deverá verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir. Por exemplo: o traçado de uma estrada, a ocorrência ou não de concentração econômica ou as medidas de segurança para transporte de gás são questões que envolvem conhecimento específico e discricionariedade técnica”. (Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática - http://www.ie.ufrj.br/intranet/ie/userintranet/hpp/arquivos/251020155550_Debate2Textos.pdf)
Na esteira desse entendimento, como bem pontuou o Ministro Luiz Fux na aludida decisão (ACO nº 2865/RJ, DJe nº 92, de 06.05.2016), verbis:
“(...) Não se ignora, porém, que nem todo exercício das funções típicas das agências reguladoras independentes é infensa ao controle de suas atuações, inclusive judicial, nos casos de extrapolação dos limites delineados ao seu múnus regulatório, ou mesmo no caso em que se verifique indevida intromissão de órgão distinto em suas atribuições. Não obstante, deve-se destacar que tal controle deve ser limitado à própria capacidade institucional do Poder Judiciário, em referência à expressão cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule (Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, Nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28).
(...)
É preciso, pois, cautela do Poder Judiciário ao se pronunciar sobre leis que atribuam poderes normativos às agências reguladoras, sobre os atos técnicos por estas editados, ou mesmo sobre os procedimentos administrativos por elas conduzido. Richard Stewart, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Nova Iorque (New York University - NYU), alerta sobre os inconvenientes e obstáculos inerentes à tentativa de tolher, pela via judicial, os espaços de discricionariedade das instâncias administrativas, exigindo um tratamento exaustivo dos diferentes assuntos no plano legislativo(...)”
Com efeito, não há como dissentir da CVM quando assevera que “a ingerência do Poder Judiciário em matérias submetidas à intensa regulação setorial, como ocorre in casu, deve ser pontual e devidamente fundamentada para que não se configure temerária. Isso porque questões deste jaez devem ser, prioritariamente, submetidas à apreciação de órgãos especializados que proferem julgamentos com base em critérios técnicos”, enfatizando tratar-se “de duas decisões proferidas por órgãos colegiados e especializados, isto em um PAS que ao longo de anos, em milhares de páginas, manteve, sim, o entendimento já consolidado em décadas sobre as condições artificiais - inciso II, alínea ‘a’, ICVM 08/79”, de sorte que “ao Poder Judiciário somente caberia imiscuir-se caso o ato administrativo questionado transbordasse os limites da Lei, o que não ocorreu no caso em tela” (fls. 1617, com grifos no original).
Por seu turno, também não socorre a Autora o argumento de inobservância à razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa, verifica-se que ao contrário do que quer fazer crer a demandante, dentre as penalidades passíveis de aplicação pela CVM, a teor do disposto no art. 11 da Lei nº 6.385/1976, caberia, não só a imposição de multa (inciso II), como também a suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades relacionadas na legislação (inciso V), bem como a inabilitação temporária para a prática de determinadas atividades ou operações, que poderia atingir 20 (vinte) anos, (inciso VI), entre outras, revelando que foi adotada penalidade menos gravosa, respeitado, ainda, o limite imposto no §1º do referido dispositivo legal, aplicando-se multa pecuniária equivalente a duas vezes o montante da vantagem econômica obtida, sendo que poderia ter sido fixada em até três vezes, conforme se constata da transcrição a seguir, verbis:
“Art. 11 A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:
(omissis)
§1º - A multa não excederá o maior destes valores:
I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)
II - cinqüenta por cento do valor da emissão ou operação irregular; ou (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)
III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 5.5.1997)”
Descabido, aliás, o pedido formulado no sentido de que “as penalidades aplicadas serão [sejam] readequadas aos critérios adotados pelos Exmos. Srs. Conselheiros Francisco Satiro de Souza Junior, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Nelson Alves de Aguiar Júnior, que votaram pela mitigação das multas para R$500.000,00 (quinhentos mil reais), a fim de adequar as penalidades ao disposto no art. 11, §1º, da Lei nº 6.385/76, tendo em vista que - repita-se - não existem elementos para fixar as penalidades com base em vantagens econômicas inexistentes” (fls. 1714/1715, com grifos no original), eis que a questão acerca da gradação da multa é afeta ao mérito administrativo e, como tal, sujeita à discricionariedade técnica da autoridade competente, restringindo o controle judicial ao aspecto da legalidade.
Consigne-se, ainda, que a despeito da demandante reiteradamente afirmar que não obteve vantagem com as operações, mas prejuízos, tal não se confirma eis que, após exaustivo processo administrativo, restou asseverado, conforme transcrição supra, entre outros, que “todos os elementos colhidos deixam deveras claro que as operações realizadas tinham a finalidade de gerar lucro para o Fundo EQD e prejuízo para o Grupo Ipanema, conforme previamente ajustado por aqueles que arquitetaram e concretizaram as aludidas operações”, indicando, ainda, que “como se isso não bastasse, verificou-se que a transferência dos valores relativos aos prêmios recebidos pelo Fundo EQD, com as operações referidas, eram depositados a favor da ‘Ipanema Asset Management’, da qual os dirigentes da Ipanema alegam não ter conhecimento. Não obstante as declarações apresentadas, a acusação diligentemente apontou que, além da semelhança no nome, o logotipo da ‘Ipanema Asset Management’ é idêntico ao utilizado pelas corretoras Grupo Ipanema (fis. 132/138). Sobre esse último ponto, aliás, as defesas não contestaram as evidências trazidas pela acusação, tornando a afirmar que não havia relação ou vínculo de qualquer natureza entre o Grupo Ipanema e a Ipanema Asset Management”.
Nessa perspectiva, não cabe igualmente ao Judiciário, em substituição à autoridade administrativa, alterar o valor estabelecido na pena aplicada, diminuindo ou aumentando o quantum, quando não verificada qualquer irrazoabilidade neste tocante, sob pena de imiscuir-se no mérito administrativo, em afronta à separação dos poderes. (...)”
Observa-se, com efeito, que a parte embargante ofereceu os presentes embargos declaratórios sem apontar verdadeira lacuna no julgado, nem quaisquer dos demais vícios taxativamente elencados no art. 1.023 do CPC vigente, limitando-se a reiterar as alegações formuladas na exordial que pretende ver acolhidas, manifestando o seu inconformismo com o resultado do acórdão e com o entendimento por ele adotado, que a parte entende lhe ter sido desfavorável.
Não se denota, portanto, a presença dos vícios apontados pelo embargante que, a pretexto de integração do julgado, insurge-se, em verdade, contra o entendimento adotado por esta 8ª Turma Especializada, que lhe teria sido desfavorável, encobrindo verdadeiro inconformismo em relação ao mérito do julgado, pretendendo que outro julgamento seja prolatado, em substituição ao primeiro, o que, à evidência, atenta contra a própria finalidade dos declaratórios. Assim, o inconformismo do Embargante deverá ser instrumentalizado mediante recurso adequado, não sendo os embargos de declaração o meio próprio para impugnação do entendimento firmado em Acórdão.
Quanto ao prequestionamento, afigura-se o mesmo desnecessário quando o embargante alega vícios quanto a dispositivos legais ou constitucionais cujas matérias foram enfrentadas pelo acórdão embargado ou não o foram por não terem sido alegadas ou, ainda, por impertinentes para embasar a lide, como ocorre no caso dos autos.
De todo o exposto, voto no sentido de CONHECER, mas NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000678103v2 e do código CRC 86652277.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 29/10/2021, às 19:18:32