Apelação Cível Nº 0090362-17.2016.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação interposto por E. D. C. R. e PRISCILA FERREIRA DE OLIVEIRA ROCHA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para, em confirmação à tutela antecipada, “determinar que, até a entrega das chaves do imóvel relacionado ao objeto da ação, os encargos contratuais mensais eventualmente devidos pelo autor devem ser pagos à Caixa Econômica Federal pela Construtora Grow Engenharia e Construções Ltda.”, além de condenar as rés (RESIDENCIAL BELLAVISTA LTDA, GROW ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES EIRELI e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL), “solidariamente, a pagar à parte autora, a título de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com os acréscimos previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal”. Ademais, as rés foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, por ter sido a parte autora sucumbente em parte mínima do pedido (JFRJ, evento 53).
Opostos embargos de declaração (JFRJ, evento 58), restaram rejeitados (JFRJ, evento 61).
Em razões recursais, a parte apelante requer a reforma da sentença para que os apelados sejam condenados, “solidariamente, no ressarcimento, em favor dos Apelantes, dos danos materiais experimentados, consistentes no pagamento indevido da evolução do financiamento, juros e encargos contratuais e taxas cobradas, especialmente taxas de obra, ante o descumprimento da obrigação relativa à entrega do bem, a partir de fevereiro de 2015, até a efetiva cessação dos descontos, devendo tais importâncias ser ressarcidas em dobro, conforme apurado for em sede de liquidação da R. Sentença, o que ora se requer”. Argumenta que, “com a demora na entrega das chaves, o agente financiador - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - vinha realizando débitos na conta corrente do 1º Apelante, referentes a juros repassados à construtora, ora 2ª Apelada, e encargos, cujos pagamentos não lhe competem, tendo em vista o atraso claramente haver ocorrido por culpa exclusiva dos ora Apelados”. Acrescenta, por fim, que “Tais descontos foram obstados ulteriormente, em razão da R. Decisão proferida pelo este MM. Juízo a quo em sede de tutela de urgência”, “Porém, desde fevereiro de 2015, tais valores não deveriam estar sendo descontados do 1º Apelante” (JFRJ, evento 66).
Contrarrazões ofertadas no evento 75 da JFRJ.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (TRF2, evento 7).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme já relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por E. D. C. R. e PRISCILA FERREIRA DE OLIVEIRA ROCHA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para, em confirmação à tutela antecipada, “determinar que, até a entrega das chaves do imóvel relacionado ao objeto da ação, os encargos contratuais mensais eventualmente devidos pelo autor devem ser pagos à Caixa Econômica Federal pela Construtora Grow Engenharia e Construções Ltda.”, além de condenar as rés (RESIDENCIAL BELLAVISTA LTDA, GROW ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES EIRELI e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL), “solidariamente, a pagar à parte autora, a título de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com os acréscimos previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal”.
De início, cumpre salientar que, muito embora o Il. Magistrado de 1º grau tenha afastado a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela CEF, e a aludida empresa pública não tenha interposto recurso de apelação, o efeito translativo da apelação interposta pela parte autora permite ao Tribunal conhecer matérias de ordem pública, sem que isso implique na violação ao princípio da vedação ao reformatio in pejus (TRF2, Quarta Turma Especializada, AC 201351040025644, Rel. Des. Fed. Ferreira Neves, DJe 17/10/2014).
Feitas tais considerações, passo à análise da legitimidade ativa ad causam da CEF.
Na inicial, foi formulado pedido de condenação das rés à abstenção (liminar) de incluir o nome do 1º suplicante nos cadastros restritivos de crédito, à suspensão (liminar) das cobranças realizadas diretamente em conta bancária, a título de juros, encargos e taxa da obra, especialmente a taxa de construção, à obrigação de fazer, consistente na entrega do imóvel em questão, com o ressarcimento, em dobro, de tais valores, bem como do valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), correspondente a 50% (cinquenta por cento) da importância paga, a título de custas para registro do imóvel, além da condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, em valor não inferior a R$ 40.000,00.
O col. Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento no sentido de que a legitimidade passiva ad causam da CEF, na condição de agente financeiro, em ação de indenização por atraso na entrega de imóvel (e também por vícios na construção), irá depender do tipo de financiamento e das obrigações a seu cargo, podendo ser distinguidos dois gêneros de atuação: (1) meramente como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituições financeiras públicas e privadas, ou (2) como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda.
Com isso, conclui o STJ pela ilegitimidade passiva do agente financeiro para responder pelo atraso na entrega do imóvel, quando a instituição atuar como mero agente financeiro, destacando que a previsão contratual e regulamentar da fiscalização da obra pelo agente financeiro justifica-se em função de seu interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de mútuo, lembrando-se que o imóvel lhe é dado em garantia.
Importante esclarecer que o Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV) possui inúmeras modalidades, razão pela qual nem toda a contratação no seu âmbito gera responsabilidade da CEF. Assim, as hipóteses de responsabilização da CEF restringem-se à participação na escolha da construtora, o que, atualmente, ocorre de duas formas: quando habilita uma Entidade Organizadora para que construa as unidades habitacionais, ou quando atua na condição de representante do Fundo de Arrendamento Residencial - FAR, a quem pertencem os imóveis inicialmente construídos para finalidade de arrendamento, com opção de compra.
Nesse sentido, precedentes do STJ e deste TRF da 2ª Região:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ.
1. Não se constata a alegada violação ao artigo 1.022, do NCPC, porquanto todos os argumentos expostos pela parte, na petição dos embargos de declaração, foram apreciados, com fundamentação clara, coerente e suficiente.
2. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça: "a legitimidade passiva da CEF nas lides que tenham por objeto imóveis adquiridos no programa minha casa, minha vida, somente se verifica nas hipóteses em que atua além de mero agente financiador da obra" (AgInt no REsp 1609473/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019).
3. Para infirmar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, demandaria, necessariamente, o reexame das provas carreadas aos autos, o que é vedado nesta instância, a teor das Súmulas 5 e 7/STJ.
4. Agravo interno desprovido. (negrito nosso)
(STJ; AgInt no REsp 1700199 / RN; 4ª Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJe 03/03/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LEGITIMIDADE DA CEF. AUSÊNCIA. AGENTE FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos casos em que a atuação da CEF na relação jurídica sub judice ocorre exclusivamente na qualidade de agente operador do financiamento para fim de aquisição de unidade habitacional, como no caso em apreço, não detém ela legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega do imóvel adquirido com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV).
2. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 3. Agravo interno desprovido. (negrito nosso) (STJ; AgInt no REsp 1644884 / PB; 3ª Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJe 09/04/2019)
CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PROGRAMA"MINHA CASA MINHA VIDA". CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. MERO AGENTE FINANCEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. DESCABIMENTO.
1. A legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal, por vícios de construção ou atraso na entrega da obra, segundo orientação jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1102539, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, Quarta Turma), é no sentido de que dependerá das circunstâncias em que se verifica sua intervenção nos seguintes termos: a) inexistirá, se atuar como agente financeiro em sentido estrito; b) existirá, se atuar como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda.
2. In casu, embora o contrato tenha sido celebrado no âmbito do Programa "Minha Casa Minha Vida", tal programa possui inúmeras modalidades; ou seja, nem toda a contratação pertencente ao PMCMV gera responsabilidade da CEF, sendo necessária a efetiva atuação para além da condição de mero agente financeiro.
3. As hipóteses de responsabilização da CEF são limitadas à participação da escolha da construtora, o que, atualmente, ocorre de duas formas: (i) a CEF habilita uma Entidade Organizadora para que construa as unidades habitacionais; ou (ii) atua na condição de representante do Fundo de Arrendamento Residencial - FAR, a quem pertencem os imóveis inicialmente construídos para finalidade de arrendamento, com opção de compra. In casu, a demanda não trata de nenhuma das duas hipóteses.
4. In casu, como a demanda não trata de nenhuma das duas hipóteses, a Caixa Econômica Federal e a vendedora do imóvel não detêm legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo aos alegados danos materiais e morais que a autora pretende ver indenizados com a presente demanda.
5. A CEF não possui legitimidade passiva pelo fato de ser a representante judicial e administradora do Fundo Garantidor da Habitação Popular (FGHAB), pois tal fundo, inclusive, somente arca com as despesas de recuperação dos danos físicos do imóvel relativos a incêndio, explosão e outros eventos equivalentes ao caso fortuito e à força maior, não se responsabilizando pelos vícios de construção.
6. Majorada a verba honorária, fixada na sentença em 10% (dez por cento), para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 85, §2º, §4º, inciso III, c/c art. 98, §3º, ambos do Código de Processo Civil.
7. Apelação desprovida. (negrito nosso)
(TRF2; 0100549-55.2014.4.02.5102; 5ª Turma Especializada; Rel. Firly Nascimento Filho; DJe 03/09/2019)
De fato, algumas cláusulas contratuais geram dúvida sobre o papel exercido pela CEF (mero agente financeiro ou agente executor), especialmente as que tratam de: (a) liberação de valores do financiamento condicionado ao andamento das obras, na forma do cronograma físico-financeira aprovado pela CEF e do Relatório de Acompanhamento do Empreendimento (RAE), bem como a comprovação de regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária da construtora; (b) acompanhamento da execução da obra, por meio da vistoria realizada pela Engenharia da CEF, sem qualquer responsabilidade técnica pela edificação; (c) paralisação de obra por 90 dias, hipótese em que CEF providenciará o cancelamento da utilização de cotas do FGTS; (d) obrigação da construtora em contratar “Seguro Garantia Executante Construtor” e “Seguro de Riscos de Engenharia”, em que a CEF figura como segurada, com finalidade de garantir a conclusão das obras de construção, indenização decorrente de danos físicos dos imóveis, indenização decorrente de responsabilidade civil do construtor e cobertura de riscos de engenharia; (e) o atraso na obra por período de 30 dias permite o acionamento da Seguradora, para que, de imediato, seja substituída a construtora.
No entanto, como dito, a previsão contratual e regulamentar da fiscalização da obra pelo agente financeiro justifica-se em função de seu interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de mútuo (o imóvel lhe é dado em garantia), e não é suficiente para qualificar a CEF como agente operador/executor.
Sobre o tema, transcrevo trechos do inteiro teor do voto proferido pela Ministra Isabel Gallotti, no REsp 1163228 (DJe 31/10/2012), que bem elucida a questão:
“Os papéis desenvolvidos em parceria pela construtora e pelo agente financeiro poderão, em alguns casos, levar à aparência de vinculação de ambos ao conjunto do ‘negócio da aquisição da casa própria’, podendo ensejar a responsabilidade solidária. Ressalto que, ao meu sentir, o relevante para a definição para legitimidade passiva da instituição financeira não é propriamente ser o empreendimento de alta ou baixa renda e nem a existência, pura e simples, de cláusula, no contrato, de exoneração de responsabilidade. O que importa é a circunstância de a CEF exercer papel meramente de instituição financeira, ou, ao contrário, haver assumido outras responsabilidades concernentes à concepção do projeto, escolha do terreno, da construtora, aparência perante o público alvo de co-autoria do empreendimento, o que deve ser apreciado consonante as circunstâncias legais e de fato do caso concreto.
(...)
Em síntese, diversamente do que ocorre quando atua como agente financeiro em sentido estrito, considero, em princípio, ter a CEF legitimidade para responder por vícios de construção nos casos em que promoveu o empreendimento, teve responsabilidade na elaboração do projeto com suas especificações, escolheu a construtora e/ou negociou os imóveis, ou seja, quando realiza atividade distinta daquela própria de agente financeiro estrito senso (cf. voto-vista proferido no Recurso Especial nº 738.071- SC, julgado em 9.8.2011, Quarta Turma, relator Min. Luis Felipe Salomão)
(...)
Nestes casos em que atua como agente financeiro estrito senso, a previsão contratual e regulamentar de fiscalização da obra, pela CEF, tem o óbvio motivo de que ela está financiando o investimento, tendo, portanto, interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento, cujo imóvel lhe é dado em garantia hipotecária. Se constatar a existência de fraude, ou seja, que os recursos não estão sendo integralmente empregados na obra, poderá rescindir o contrato de
financiamento. Em relação à construtora, a CEF tem o direito e não o dever de fiscalizar. O dever de fiscalizar surge perante os órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, podendo ensejar sanções administrativas, mas não ser invocado pela construtora, pela seguradora ou pelos adquirentes das unidades para a sua responsabilização direta e solidária por vícios de construção”.
Vale destacar que responsabilizar a CEF, quando atua como mero agente financeiro, por vícios de construção ou por atraso da obra, implicaria na elevação dos custos dos financiamentos imobiliários do SFH, em diretriz oposta ao que preconiza o PMCMV. Nesse sentido, transcrevo outro trecho relevante do REsp 1163228:
“Ressalto que impor ao agente financeiro, quando atua apenas nesta qualidade, o ônus de responder por vício de construção, em caráter solidário, sem previsão legal e nem contratual (art. 896 do Código Civil), sem nexo com a atividade típica desenvolvida pelas instituições financeiras, implicaria aumentar os custos da generalidade dos financiamentos imobiliários do SFH, pois a instituição financeira passaria a ter que contar com quadros de engenheiros para fiscalizar, diariamente, a correção técnica, os materiais empregados e a execução de todas as obras por ela financiadas, passo a passo, e não apenas para fiscalizar, periodicamente, o correto emprego dos recursos emprestados.”
Na hipótese em tela, pela leitura do contrato juntado aos autos (Outros 5 do evento 1 da JFRJ), nota-se que o contrato possui cobertura do Fundo Garantidor da Habitação – FGHAB, mas os recursos são advindos do FGTS, e não do Fundo de Arrendamento Residencial – FAR. Ademais, não se verifica qualquer cláusula que permita a conclusão de que a CEF não atuava apenas como mero agente financeiro. Assim, considerando que a relação jurídica existente entre a parte autora e a CEF restringiu-se à disponibilização de empréstimo em dinheiro para a aquisição de imóvel e à alienação fiduciária sobre o respectivo bem, não pode ser responsabilizada pelo atraso na entrega do imóvel.
Nessa linha, precedente desta 8ª Turma Especializada, verbis:
DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SFH. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL, RESSARCIMENTO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E SOLIDARIEDADE ENTRE A CEF (MERA CREDORA FIDUCIÁRIA) E AS DEMAIS RÉS (CONSTRUTORA E INCORPORADORA). NÃO CONFIGURAÇÃO. LIDES DISTINTAS. PEDIDOS EM FACE DA CONSTRUTORA E DA INCORPORADORA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL (ARTIGO 109, I, CRFB/1988). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO EM FACE DA CEF (CONTRATO ACESSÓRIO DA COMPRA E VENDA DO IMÓVEL). SUCUMBÊNCIA TOTAL DO AUTOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 85, CPC/2015). APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. APELAÇÃO DA CEF PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Ação de Conhecimento ajuizada por Raphael José Simões Antunes, em 13.06.2016 (fl. 127), originalmente em face da CEF - Caixa Econômica Federal; da SPE Portal da Barra Ltda.; e da S2 Construtora e Incorporadora Ltda., excluídas as duas últimas do feito (extinção sem resolução de mérito em relação à SPE e homologação da desistência do Autor em relação à S2), mediante sentença prolatada em 14.10.2016 e já preclusa. 2. Ação em que o Autor postula os seguintes provimentos: (1) declaração da "rescisão dos dois contratos juntados aos autos, respectivamente datados de 2013 e 30 de maio de 2014, com atribuição de responsabilidade e culpa às rés, uma vez que deram causa aos vários transtornos ocorridos"; (2) determinação de que "as rés se abstenha de cobrar qualquer taxa ou valores do autor, seja no que tange às taxas de obra, ou mesmo de outras quantias, sob qualquer rubrica ou denominação, bem como se absterem de fazer qualquer apontamento negativo contra os autores, tudo sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais)"; (3) "Sejam as rés condenadas à devolução em dobro da taxa de obra, cobradas até o final da ação, caso [...] [se] entenda por não deferir a tutela de urgência, podendo os valores ser informados em procedimento de liquidação de sentença"; (4) condenação das Rés "ao ressarcimento da quantia de R$ 46.178,53 (quarenta e seis mil, cento e setenta e oito reais e cinquenta e três centavos), o que engloba o valor de R$ 44.678,53 - já discriminados anteriormente, somado aos R$ 1.500,00 - gastos com o registro do Contrato junto ao cartório do RGI", com os devidos consectários legais; e (5) condenação das Rés ao pagamento da "quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais, seguindo os critérios da justa e proporcional condenação". 3. Autor que, com vistas à aquisição do imóvel situado na Avenida Albo Chiesse, s/nº, Condomínio Residencial Cores da Barra Home Club, bloco B, apto. 602, Barra Mansa-RJ, firmou os seguintes contratos: (I) em 2013, promessa de compra e venda com "a empresa S2 Portal da Barra SPE Ltda.", não acostado aos autos; e (II) mútuo imobiliário, - em 30.05.2014, com a CEF (credora fiduciária) e a SPE Portal da Barra Ltda. (vendedora; construtora/fiadora; e incorporadora), de "compra e venda de terreno e 1 mútuo para construção de unidade vinculada a empreendimento com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações - recursos SBPE - com utilização dos recursos da conta vinculada do FGTS do devedor fiduciante", em 420 prestações e com prazo para conclusão da obra limitado a 36 meses (Cláusula 16ª). Alega, no entanto, que "termo final de entrega das chaves do apartamento foi previsto para Dezembro de 2015, com tolerância máxima prevista para junho de 2016", mas "a obra não saiu da etapa de construção da fundação, [e que] espertamente os réus, em conluio-simulação, aproveitaram[-se] do fato de que haveria financiamento da maior parte do valor junto à CEF, para dilatarem o prazo de entrega para 36 (trinta e seis) meses contados de 30 de maio de 2014", invocando a aplicação da Teoria do Inadimplemento Antecipado e alegando lesão à sua personalidade decorrente de conduta ilícita das Rés originárias. 4. A relação jurídica de direito material entre o Autor e a CEF está definida no contrato de mútuo para financiamento de aquisição de unidade imobiliária a ser construída, na condição de instituição financeira responsável pela concessão do financiamento, que se restringe à concessão de empréstimo financeiro e à cobrança dos encargos contratuais, cabendo a fiscalização da obra pelo agente financeiro apenas para fins de constatação do emprego de recursos, conforme descrito no contrato, ao contrário do que se entendeu na sentença atacada. 5. Não constatada a existência de hipótese de litisconsórcio necessário (Artigo 114, CPC/2015), ou de solidariedade entre a CEF, na qualidade de credora fiduciária e as demais Rés (construtora e incorporadora), não tem a instituição financeira qualquer responsabilidade de arcar indenização por danos materiais e/ou morais decorrentes do atraso na entrega do imóvel, sendo que, ainda que ambas as relações - compra e venda e mútuo imobiliário - possam ter origem em um mesmo documento, tal circunstância não teria o condão de estabelecer a responsabilidade solidária entre as partes (CEF e as outras duas Rés), observando-se, ainda, que a CEF sequer teve participação nas tratativas de aquisição, ajuste de preço, pagamento de sinal e previsão de entrega do imóvel, conforme pactuados no contrato de promessa de compra e venda alegadamente celebrado em 2013, e apenas entre o Autor e a incorporadora. 6. As questões relacionadas ao empreendimento imobiliário (por exemplo, atraso de obra e vícios de construção, além do pagamento de indenização pelos prejuízos daí decorrentes) devem ser discutidas com as instituições responsáveis pela incorporação imobiliária, não se confundindo, pois, com o financiamento obtido junto à CEF para a compra de imóvel. 7. Ainda que ambas as relações - compra e venda e mútuo imobiliário - possam ter origem em um mesmo documento, tal circunstância não teria o condão de estabelecer a responsabilidade solidária entre as partes (CEF e a Ré SPE PORTAL DA BARRA LTDA.), observando-se, ainda, que a CEF sequer teve participação nas tratativas de aquisição, ajuste de preço, pagamento de sinal e previsão de entrega do imóvel, conforme pactuados no contrato de promessa de compra e venda aludido na exordial, e, conforme afirmou o Autor, celebrado no ano de 2013. 8. Legitimidade passiva ad causam da CEF que se verifica, no caso concreto, apenas quanto a parte do primeiro dos pedidos formulados (rescisão do contrato de mútuo habitacional), bem como à devolução das verbas decorrentes desse contrato e a eventual indenização por danos morais (apenas se constatada qualquer ilicitude praticada por parte da CEF), sendo as demais Rés legitimadas para responder por todos os outros pedidos formulados na exordial, o que deve ser apreciado pela Justiça Estadual, não havendo deslocamento de competência para a Justiça Federal, já que a hipótese é de competência em razão da pessoa, de cunho constitucional e, como tal, inderrogável, não se incluindo a 2ª e a 3ª Rés no rol previsto no Artigo 109, inciso I, CRFB/1988, a ensejar a extinção sem resolução de mérito, como, de resto, já consta do decisum já precluso que retirou estas Rés do feito. Precedentes: TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AG 00089882220174020000, Relator: Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 08.01.2018; 2 TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AG 01079152820144020000, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 19.12.2017; TRF-2ª Reg., AC 201151010170785, 5ª T.E., Relator: Juiz Fed. Conv. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, E-DJF2R 07.08.2014. 9. Quanto ao pedido de rescisão do contrato de financiamento imobiliário celebrado entre o Autor e a CEF, e considerando que a atuação da CEF foi exclusivamente como agente financeiro decorrente da concessão de empréstimo ao comprador - pois não vendeu nem se comprometeu a construir o imóvel em determinado prazo - constata-se, de plano, que a responsabilidade pelo cumprimento do cronograma de construção é apenas da construtora/incorporadora, razão pela qual a CEF não pode ser prejudicada com a suspensão do pagamento dos encargos do financiamento. Nesse passo, portanto, a inexistência de responsabilidade da CEF por atraso na entrega do imóvel decorrente de ato da construtora é matéria afeta ao mérito, a ensejar a improcedência dos pedidos formulados em face da CEF, no que tange à rescisão do contrato (acessório) de financiamento imobiliário, com a devolução das verbas despendidas a esse título. 10. Levando-se em conta que a CEF não agiu de maneira ilícita no que diz respeito ao atraso da obra, descabe a sua condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais. 11. Dada a sucumbência integral do Autor, impõe-se também a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando-se que o valor da causa envolve também os pleitos relacionados aos dois outros Réus já excluídos, e não servem como base para os honorários. 12. Apelação do Autor desprovida. Apelação da CEF provida, com reforma da sentença atacada, na forma da fundamentação, para: (1) julgar improcedentes todos os pedidos formulados na exordial; e (2) condenar o Autor ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
(AC 0079097-12.2016.4.02.5104, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira, DJe 25.09.2019)
Nesse contexto, uma vez reconhecida a ilegitimidade da CEF para responder pelos danos ocasionados à parte autora em razão da não entrega do imóvel, descabe à Justiça Federal analisar tais pedidos em face dos demais réus, consoante o art. 109, I, da CF/88, que estabelece norma de competência em razão da pessoa, não se incluindo a construtora e a incorporadora no rol do citado dispositivo.
Todavia, mesmo na condição de mero agente financeiro stricto sensu, a instituição financeira detém responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume para com o mutuário, relativas ao cumprimento do contrato de financiamento, dentre elas a cobrança dos encargos inerentes ao negócio celebrado, no caso, os juros de obra, e demais encargos mensais eventualmente devidos pelo autor, nos termos e condições estipulados no contrato.
Por tais razões, é imputável à CEF a responsabilidade pela eventual cobrança da denominada “taxa de obra”, ou “taxa de construção”, após exaurido o prazo estipulado no contrato para o término da construção.
Com efeito, a taxa de construção, taxa de obra, taxa de evolução de obra ou, ainda, juros de obra, é composta por juros e correção monetária pagos pelo mutuário à instituição financeira credora, na fase de construção do imóvel, e incide sobre os valores progressivamente liberados às construtoras, de acordo com o percentual de avanço na edificação da unidade predial a ser vendida.
Nessa esteira, quando a obra é concluída antes do término do prazo limite, não subsistem fundamentos para postergar a consolidação da dívida e o início da fase de amortização, já que finalizada a fase de construção, sob pena de prorrogação indevida dessa fase, em violação ao direito do mutuário de reduzir o saldo devedor mediante o pagamento das prestações fixadas.
Em discussão travada no bojo do REsp 1729593/SP, restrita à possibilidade de incidência de juros de obra, no âmbito do PMCMV, não no período de construção, mas, sim, após o prazo ajustado no contrato para a conclusão das unidades, já incluído o período de tolerância, o Superior Tribunal de Justiça, assentou, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que tal cobrança é ilícita. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA APÓS O PRAZO PARA A ENTREGA DAS CHAVES. DESCABIMENTO. ILICITUDE. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, na aquisição de unidades autônomas em construção, é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 2. O Tribunal de origem, ao concluir pela necessidade de restituição à autora, ora recorrida, das quantias pagas a título de juros de obra do período posterior à entrega das chaves, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ, aplicável a ambas as alíneas do permissivo constitucional. 3. Agravo interno improvido.
(STJ, 3ª Turma, AgInt no REsp 1884764/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020)
No caso vertente, verifica-se que o prazo para construção e legalização da unidade habitacional seria de 21 meses, prorrogável para 24 meses (cf. cláusula quarta), apenas se comprovada a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, o que não restou demonstrado nos autos, conforme expressamente reconhecido na sentença vergastada, tendo se operado a preclusão, quanto ao ponto.
Assim, tendo sido o contrato celebrado em 27.05.2013, o prazo final para a conclusão das obras seria 27.02.2015, quando deveria ter cessado a cobrança da taxa de construção, e iniciada a amortização da dívida.
Por outro lado, faz-se necessário pontuar que a apelante também objetiva o ressarcimento dos demais “encargos contratuais e taxas cobradas”, sem, contudo, especificá-las. Em que pese o fato, convém assentar que o contrato prevê a cobrança de taxas e encargos, como a taxa de administração e a comissão pecuniária FGHAB, nas duas fases do empreendimento: de construção e de amortização, motivo pelo qual os valores são devidos, ainda que exista atraso na obra.
Ademais, sendo o atraso das obras imputável, exclusivamente, à construtora, a CEF não pode ser prejudicada pela suspensão do pagamento dos encargos próprios do financiamento, razão pela qual o aludido pedido deve ser julgado improcedente.
Saliente-se que também não há que se falar em cobrança indevida da importância paga a título de custas para registro do imóvel, pois, conforme assentado pelo Juízo a quo, “não se está pleiteando a rescisão contratual, ou seja, o imóvel, efetivamente, deve ser registrado em nome do adquirente”.
Passa-se, portanto, a analisar o pedido de restituição, em dobro, da taxa de construção.
A conduta da instituição financeira viola a boa-fé objetiva, de modo a ensejar a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente, na forma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), dispensada a prova de má-fé, consoante entendimento do STJ firmado no EAREsp 676.608, que pôs fim à polêmica acerca da demonstração do elemento volitivo para a aplicação do dispositivo do CDC (Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, publicado em 30/03/2021).
Vale registrar que o STJ modulou os efeitos da decisão, para que entendimento fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021, sendo, portanto, aplicável à presente hipótese.
Confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ, Corte Especial, EAREsp 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)
De outra parte, vê-se que a CEF foi condenada, solidariamente, ao pagamento de indenização por dano moral, tendo sido considerados, não só o atraso na entrega das chaves - não imputável à ela, na forma supra, como a indevida inscrição da parte apelante em cadastros restritivos de crédito.
Acresça-se, por oportuno, que a cobrança indevida, por si só, não tem o condão de acarretar danos morais, ressalvada a demonstração de inscrição em cadastro restritivo de crédito ou qualquer outro desdobramento do fato a fundamentar a pretensão de indenização. Noutro eito, no caso, como visto, eventual negativação do nome dos apelantes não decorreria, apenas, da cobrança indevida dos juros de obra, mas de valores efetivamente devidos, como as taxas e os encargos próprios das fase de construção e de amortização, o que legitima a suposta negativação do nome dos mutuários, que também serviu de fundamento à condenação da CEF ao pagamento de indenização, a título de danos morais. Ocorre que a aludida empresa pública não recorreu da sentença. Nesse contexto, não sendo o atraso na obra o único fundamento do Juízo a quo para considerar configurado o dano moral, deve ser mantida a respectiva condenação, sob pena de violação ao princípio do reformatio in pejus.
Por haver sido a CEF sucumbente em parte mínima do pedido, deve ser a apelante condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Posto isso, voto no sentido de ANULAR PARCIALMENTE a sentença para reconhecer, de ofício, a ilegitimidade da CEF para responder pelo atraso da obra, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, com o consequente declínio da competência para a Justiça Estadual, para a apreciação dos pedidos pertinentes, em face dos demais réus, em consonância com o art. 109, I, da CRFB/1988, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para condenar a CEF a proceder à amortização a partir de 27.05.2015, bem como condená-la à devolução, em dobro, da taxa de evolução de obra paga a partir da entrega das chaves, na forma do art. 42 do CDC, com correção monetária desde o arbitramento da indenização (Súmula 362/STJ) e juros de mora, a contar da citação, na forma do art. 405 do Código Civil.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000654326v5 e do código CRC 620cccd4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 5/10/2021, às 15:14:38