Apelação Cível Nº 5002745-72.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial, que considero submetida, e de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando à reforma da sentença (Evento 87 – SENT1), proferida em 21.10.2019, pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido, cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
“Ante o exposto, resolvo o mérito da lide, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC e julgo PROCEDENTE a pretensão autoral para:
I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em reconhecer a especialidade dos períodos de 11/08/1979 a 08/02/1981; de 29/09/1988 a 31/07/1991 e de 29/04/1995 a 28/10/2016;
II) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde a DER (11/07/2017);
III) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar, após o trânsito e,m julgado, as parcelas vencidas desde a DER, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC, de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais). Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006.
CONCEDO a antecipação da tutela, para determinar ao INSS que implante o benefício de aposentadoria especial, devendo comprovar o cumprimento da referida medida no prazo/judicial de 30 (trinta) dias, sob pena de multa a ser oportunamente definida por este juízo.
J. A. C.; CPF nº 65244060791; Benefício: aposentadoria especial ; Processo nº 50027457220184025001; DIP: data da sentença. |
Condeno o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Fixo os honorários tendo como base a condenação - consubstanciada na obrigação de pagar as parcelas vencidas (item III do dispositivo) até a prolação desta sentença, com base na Súmula 111 do STJ[3], sem prejuízo de eventual aumento se houver recurso (§11 do art. 85 do CPC). Fixo o percentual em 10%, nos termos do §3º, inciso I, do art. 85 do CPC.
Custas remanescentes pelo INSS, a qual é isento ex lege de seu recolhimento (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I).
Sentença não sujeita à remessa necessária.
Após o transito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.
Intimem-se.”
Em razões de recurso (Evento 97 – APELAÇÃO1), o INSS alega, em resumo, que (i) não se pode conceder aposentadoria especial fora das hipóteses legais; e (ii) o perigo e o dano à saúde do segurado têm que ser efetivos, e não prováveis.
Por fim, prequestiona toda a matéria jurídica discutida na presente ação.
O Autor apresentou contrarrazões (Evento 104, CONTRAZ1) pugnando pelo desprovimento do recurso do INSS.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal se manifestou pela não intervenção no feito (Evento 4 – PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Recebo o recurso no efeito devolutivo, tendo em vista que o Juízo a quo deferiu, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional vindicada pelo autor.
Conheço da apelação do INSS e da remessa oficial, que considero submetida.
Da Remessa Oficial
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 87 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
"Procedo ao julgamento antecipado do mérito da lide, nos termos do art. 355, I do CPC, uma vez que os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da convicção, além de ser desnecessária a produção de mais provas além daquelas produzidas. Ademais, não há questões prévias (preliminares ao mérito ou prejudiciais de mérito) a serem enfrentadas.
No caso dos autos, para análise do benefício pretendido pelo autor, aposentadoria especial, temos períodos incontroversos – que já foram reconhecidos administrativamente pelo INSS e não contestado em juízo – que vai de 21/08/1991 a 28/04/1995. A análise meritória terá como norte períodos em que o autor pretende o enquadramento na especialidade por categoria profissional, pois anteriores à Lei nº 9.032/95, na qual exerceu atividade de cobrador, motorista e vigilante armado. E período em que teria atuado como vigilante após a referida lei.
Procedo à análise dos períodos respeitando a cronologia.
Períodos especiais
Inicialmente, há que se realçar que constitui princípio geral de direito a eficácia pro futuro das leis, cuja retroatividade somente se deve operar em casos excepcionais, respeitados, em qualquer caso, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88).
Noutro dizer, as relações jurídicas decorrentes do exercício das atividades especiais devem ser interpretadas de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral, sendo que sua prova depende da regra incidente em cada período (tempus regit actum).
É o que preconiza, inclusive, o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999, de seguinte teor: “§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.”
Nesse passo, cabe a análise do direito da parte autora à luz da legislação vigente à época da prestação do serviço.
Período de 11/08/1979 a 08/02/1981
O autor aponta ter trabalhado como cobrador no período entre 11/08/1979 a 08/02/1981, na empresa Viação Águia Branca S/A, conforme registrado na CTPS (evento 19,F19).
Como acima sublinhado, o deslinde da questão deve levar em conta a lei que vigia à época dos fatos. Assim, o tempo de serviço especial até 28/04/1995 (véspera da entrada em vigor da Lei 9.032/95) era computado pela simples comprovação do enquadramento profissional, haja vista que a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 admitia a presunção de submissão a agentes nocivos para algumas categorias ou profissões arroladas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (ex.: médico, engenheiro, forneiro, etc). Para os demais trabalhadores, a efetiva submissão a agentes nocivos deveria ser demonstrada por meio do formulário SB-40 ou DSS-8030.
Pois bem. Até 28/04/1995 o motorista e o cobrador (ou trocador) de ônibus podem ser considerados especiais pelo enquadramento da atividade por categoria profissional, pois estão relacionados no item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964.
Não há dúvidas de que o autor exerceu a atividade de cobrador no período em questão, a anotação da CTPS está neste sentido. Ademais, a empresa Águia Branca informou aos autos que autor exerceu suas atividades profissionais na função de cobrador, “em ônibus do tipo Rodoviário” (evento47).
Em sendo assim, tenho que o período de 11/08/1979 a 08/02/1981 deve ser enquadrado como especial.
Período de 22/05/1982 a 17/07/1986
O autor alega ter trabalhado como motorista no período entre 22/05/1982 a 17/07/1986. A CTPS consta que no período o autor atuou como “motorista transporte” na empresa Christiani Nielsen Engenharia e Construções S/A (evento 19,F19).
Não há informações de que o autor era motorista de ônibus ou de caminhão, motivo pelo qual a questão foi apontada na decisão saneadora como controvertida (evento 36).
Deferido o pedido de provas formulado pelo autor, a empresa contratante foi oficiada para prestar esclarecimentos a respeito do “tipo de veículo o Autor exercia a atividade no período de 22/05/82 a 17/07/86”.
Em resposta, empresa informa que não localizou qualquer registro em nome do autor (evento 46).
Novamente oficiada, desta vez com o objetivo de esclarecer os tipos de veículos utilizados pela empresa no período, a resposta foi negativa, pois informou que não possuiria tal registro (evento 81).
Diante da ausência de provas, deferi, em audiência, o prazo requerido pelo autor para se manifestar acerca da questão controvertida, com o objetivo de comprovar o tipo de veículo dirigido na empresa Christiani Nielsen Engenharia S.A. Em resposta, o autor preferiu renunciar ao prazo e pugnou pelo julgamento no estado em que o processo se encontra.
Pois bem. A função de motorista, por si, não enseja o enquadramento na categoria profissional, pois o item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964, relaciona especificamente os motoristas de ônibus ou de caminhão e condutores de bondes.
Portanto, não é possível uma interpretação ampliativa para incluir qualquer motorista no enquadramento por categoria profissional.
Em sendo assim, diante da ausência de comprovação de que o autor desempenhava a função de motorista de caminhão ou de ônibus, sendo do autor o ônus da prova, tenho que o período em questão não poderá ser enquadrado como especial.
Período de 29/09/1988 a 31/07/1991
O autor trabalhou, de 29/09/1988 a 31/07/1991, como vigilante na empresa VIP – Vigilância Industrial e Particular Ltda., conforme consta na CTPS (evento 19,F12).
Não há PPP para o período em questão ou outra prova que pudesse atestar que o autor na atividade de vigilante atuava com arma de fogo, conforme alegou o autor, motivo pelo qual tal ponto foi fixado como necessário para prova em audiência.
Ocorre que, até 28/04/1995 (data em que entrou em vigor a nova redação do art. 57 da Lei de Benefícios, alterada pela Lei 9.032/95), a atividade de “guarda” era essencialmente considerada como especial pela legislação de regência (Anexo do Decreto n. 58.831/64, código 2.5.7), exigindo-se do segurado apenas a comprovação do exercício da função (ou de outras a ela equiparadas, como a de “vigilante”).
A partir de 29/04/1995, quando foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico.
Portanto, somente a partir de 29/04/1995, o reconhecimento da especialidade do trabalho de guarda (ou equiparados) passou a exigir a comprovação da periculosidade laboral, providência normalmente atingida pela demonstração do uso de arma de fogo de modo habitual e permanente.
No caso dos autos, o período em que o autor trabalhou como vigilante é anterior à Lei 9.032/95, não sendo necessária a comprovação de que a atividade foi realizada com o uso de arma de fogo. Basta perquirir se o vigilante pode ser equiparado ao guarda.
Neste sentido, apesar de não existir previsão legal expressa que autorize o reconhecimento da atividade como especial, a jurisprudência admite a equiparação da atividade de vigilante com a de guarda (item 2.5.7 do quadro anexo ao decreto nº 53.831/64), conforme se observa das decisões a seguir transcritas:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGILANTE.PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL. DATA DOREQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE DO STJ.CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. REGRAS DO NOVO CPC. SENTENÇA REFORMADA, DE OFÍCIO, QUANTO AOS HONORÁRIOS. RECURSO DO INSS NÃOPROVIDO, REMESSA PROVIDA EM PARTE E RECURSO DA PARTEAUTORA PROVIDO.- No que se refere à função de vigilante, esta é considerada especial, por força do enquadramento legal da função equiparada a “bombeiros, investigadores e guardas” (item 2.5.7 do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto 53.831/64), até mesmo por conta da sua inegável periculosidade e equiparação ao exercício de guarda. Com relação ao período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95(29/04/1995), não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. (grifei)(...)- Recurso do INSS não provido, remessa provida em parte e recurso da parte autora provido e sentença reformada, de ofício, para que a fixação dos honorários de advogado se dê quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do novo Código de Processo Civil.(TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, AC 0000133-67.2014.4.02.5106, Rel. Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, E-DJF2R13/09/2016)
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EMREMESSA/APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DECONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL.COMPROVAÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA APLICÁVEL. 1% (UM PORCENTO) AO MÊS. DECRETO-LEI Nº 2.322/87. AÇÕESPREVIDENCIÁRIAS. PRECEDENTES DO STJ. INAPLICABILIDADE DALEI 11.960/2009 AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO. RECURSODESPROVIDO.I - (...)II - No presente caso, o documento de fl. 48 dos autos, emitido pelo Sindicato dos Empregados nas Empresas de Transportes de Valores, comprova que o agravado trabalhou no período de 12/01/1982 a09/07/1984 na empresa SERVITRAN LTDA – VIGILÂNCIA ETRANSPORTE DE VALORES, exercendo funções de vigilante. Tal documento constitui prova hábil à comprovação do exercício da atividade de vigilante que, por sua vez, está equiparada à função de guarda prevista no Decreto nº 53.831/64;III – (...).(TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, APELRE200950010060995, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DECASTRO MENDES, , E-DJF2R: 23/09/2010)". (grifei)
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇOPROPORCIONAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM.VIGILANTE. ATIVIDADE PERIGOSA. DECRETO 53.831/1964.1. (...)2. No caso em exame, as anotações nas carteiras de trabalho, as declarações do Sindicato dos Vigilantes e os formulários juntados aos autos atestam que, nos períodos de 02/07/1971 a 27/01/1978,26/01/1978 a 24/02/1978, 24/04/1978 a 28/02/1982, 01/03/1982 a30/06/1982, 28/06/1982 a 04/01/1990, 15/10/1990 a 14/11/1990 e02/01/1991 a 15/07/1996, o autor exerceu a função de vigilante, atividade que se enquadrava como perigosa, de acordo com o Decreto n° 53.831/1964 (código 2.5.7), o que a caracteriza comoespecial.3(...)(TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, AC 200451100041532,Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, , E-DJF2R: 10/08/2010)" (grifei)
Ressalte-se, ainda, que a questão já foi sumulada pela Turma Nacional de Uniformização, conforme se observa no enunciado a seguir:
“Súmula nº. 26 da TNU. A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.”
Portanto, como o período em análise é anterior a 28/04/1995, bastaria ao autor comprovar o exercício de atividade equiparada a de guarda. No caso, a CTPS comprova o exercido de atividade de vigilante, que é equiparada com a de guarda pela jurisprudência. Considerando a periculosidade inerente a função não vejo óbice em enquadrar o período em análise como especial por categoria profissional (item 2.5.7 do quadro anexo ao decreto nº 53.831/64).
Em sendo assim, deve ser reconhecido como especial o período entre 29/09/1988 e 31/07/1991.
Períodos de 29/04/1995 a 28/10/2016
O autor trabalhou de 29/04/1995 a 28/10/2016 como vigilante na empresa V.S.G. Vigilância e Segurança em Geral Ltda. A CTPS e o PPP registram que o autor exerceu a função e vigilante “utilizando revolver calibre 38”, desde 21/08/1991. O período desde a contratação até 28/04/1995 foi enquadrado pelo INSS como especial, conforme consta no Processo Administrativo, sendo, portanto, incontroverso (evento19,F36/37).
Conforme explanado em linhas anteriores, a partir de 29/04/1995, quando foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, o reconhecimento da especialidade do trabalho de guarda (ou equiparados, como o vigilante) passou a exigir a comprovação da periculosidade laboral, providência normalmente atingida pela demonstração do uso de arma de fogo de modo habitual e permanente.
A respeito, importante mencionar que, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2, reconhece a especialidade do tempo trabalhado por segurado na função de vigilante, com uso de arma de fogo, mesmo após Lei Federal nº 9.032/95, tendo em vista a periculosidade da função. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS DE LABOR PARA O CARGO DE VIGILANTE, COM PORTE DE ARMA DE FOGO, MESMO APÓS A EDIÇÃO DA LEI N° 9.032/95. PERICULOSIDADE. PPP VÁLIDO PARA A COMPROVAÇÃO. EFEITOS DA DECISÃO COM EFEITOS A PARTIR DA CITAÇÃO DO INSS. I - Apelação cível interposta pelo Autor em face da sentença que, ao apreciar requerimento de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em especial, julgou improcedente o pedido, condenando o Autor no pagamento das custas do processo e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado, suspendendo a exigibilidade de tais verbas, ante a gratuidade de justiça deferida (art. 98, § 3º do CPC/2015). II - Apela o Autor pela conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade também dos períodos de 29/04/95 a 11/07/1997 e de 02/02/1998 a 26/04/2007, eis que os PPP?s informam que durante toda a jornada de trabalho portava e utilizava, no exercício de suas atividade, arma de fogo, de modo que sua integridade física ficava exposta a risco. III - Concernente aos hiatos controversos de 29/04/95 a 11/07/1997 e de 02/02/1998 a 26/04/2007, foram anexados os PPPs emitidos em 06/06/2016, devidamente assinados por profissionais legalmente habilitados, indicando que o Segurado permaneceu na mesma empresa na empresa VIGBAN - Empresa de Vigilância Bancária Comercial, Industrial e Serviços Ltda., a exercendo as atividades de Vigilante, "portando revolver calibre 32 ou 38", tendo como Fator de Risco: "Roubos ou outras espécies de violência física". IV - A jurisprudência, no caso do "Vigilante", já pacificou a questão da possibilidade de reconhecimento de tempo de labor como especial, com fundamento na periculosidade, mesmo após 28/04/95, pelo desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de arma de fogo (o porte de arma de fogo expõe o trabalhador a risco permanente), na medida em que o E. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos e considerou a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado 1 por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). V - Logo, devem ser considerados especiais também os intervalos de 29/04/95 a 11/07/1997 e de 02/02/1998 a 26/04/2007, acrescentando-se que a habitualidade, permanência, não intermitência ou ocasionalidade podem ser presumidas, desde que inerentes às próprias atividades por ele exercidas, indissociável da produção do bem ou da prestação de serviço conforme disposto no artigo 65 do Decreto nº. 3.048/99. E é essa indissociabilidade que se encontra nas tarefas executadas pelo Segurado, demonstradas nos documentos juntados, na DESCRIÇÃO DE ATIVIDADES, no item 14.2. dos PPPs, com o risco a que se submete no exercício de suas funções presente durante seu turno de trabalho. VI - Assim, somados os intervalos reconhecidos como especiais no presente voto com aqueles assim considerados administrativamente, percebe-se que o Autor, de fato, atende ao requisito legal necessário para obter a aposentadoria especial, tendo em vista ter alcançado mais de 25 anos de tempo de atividade especial, conforme firmado pelo artigo 57 da Lei nº. 8.213/91 e, consequentemente, o pedido de aposentadoria espécie 46 merece ser atendido. VII - Todavia, relativamente aos efeitos da presente decisão, verificando-se as cópias do procedimento administrativo anexadas aos autos, nota-se que o Autor em nenhum momento formulou o pedido específico de aposentadoria especial ao qual o INSS tenha se oposto, bem como constata-se que a íntegra dos documentos que possibilitam o reconhecimento da especialidade dos períodos não foram apresentados na via administrativa. VIII - A ausência de documentos probatórios, bem como de pedido específico de aposentadoria especial, durante a apreciação na esfera administrativa não impede o reconhecimento do pedido, o qual, entretanto, terá efeitos financeiros a partir da citação do INSS.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0098470-74.2017.4.02.5110, VLAMIR COSTA MAGALHÃES, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 E 905 DO STF E STJ. EFEITO SUSPENSIVO. I. No que tange ao reconhecimento de exercício de atividade especial, deve ser observado o enquadramento do trabalho suportado pelo autor como atividade exercida em condições prejudiciais à saúde e integridade física, de acordo com as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II. De acordo com a legislação previdenciária, desde que comprovado nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, são reconhecidos como especiais os períodos laborados com exposição a agentes prejudiciais à saúde ou a integridade física. Precedente:STJ, RESP - 1010028, PROCESSO: 200702796223, DJE 07/04/2008, de relatoria da Ministra LAURITA VAZ. III. "O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco." (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.). IV. Comprovado através de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP que o segurado exerceu as atividades de vigilante, exposto a riscos na proteção a patrimônio privado, fazendo uso de arma de fogo, atividade caracterizada como perigosa, devem ser reconhecidos como especiais os períodos. V. Constatado que, somado o acréscimo referente à majoração dos períodos especiais ao tempo de serviço comum, o tempo total de serviço do segurado ultrapassa o tempo mínimo exigido na legislação previdenciária, deve ser mantida a determinação de implantação da aposentadoria por tempo de serviço integral. VI. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser atualizadas, após a edição da Lei nº 11.960/2009, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, ressalvada, à época da liquidação da sentença, a aplicação de lei ou ato normativo superveniente que venha a regulamentar a matéria, assim como a interpretação, de cunho vinculante, que vier a ser fixada sobre tais normas pelos órgãos competentes do Poder Judiciário. VII. Remessa Oficial e Apelação Cível a que se dá parcial provimento, para determinar que 1 os valores devidos sejam atualizados nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0100376-97.2015.4.02.5101, MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, TRF2 - VICE-PRESIDÊNCIA..ORGAO_JULGADOR:.)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODOS LABORADOS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. USO DE ARMA DE FOGO. APELO PROVIDO. - A parte autora objetiva a concessão de aposentadoria especial (espécie 46), com o pagamento de atrasados desde a data de entrada do requerimento administrativo - DER (26/11/2012), com o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 21/05/2012, no qual laborou como "Vigilante", com porte de arma de fogo. - O PPP apresentado ao feito foi devidamente lavrado com a observância das exigências previstas na legislação, nele constando os nomes dos responsáveis técnicos e a assinatura do representante legal da pessoa jurídica empregadora, não havendo qualquer impeditivo para o reconhecimento do trabalho como especial no período pleiteado, sendo claro no sentido de que o demandante laborou junto à pessoa jurídica SBIL SEGURANÇA BANCÁRIA E INDÚSTRIA LTDA, exercendo a função de "Vigilante", tendo tal documento relatado que as atividades por ele desenvolvidas consistiam em vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizar pessoas, cargas e patrimônio, e que o mesmo usava arma calibre 38. - Os lapsos compreendidos de 29/04/1995 até 21/05/2012 podem ser caracterizados como especiais, fazendo jus o segurado ao benefício de aposentadoria especial, eis que, mediante o acréscimo dos períodos já reconhecidos como especiais pelo INSS (13/01/1986 a 28/04/1995), observa-se que o requerente perfaz mais de 25 anos de labor especial. - Apelo do autor provido. (AC 01556777820154025117, PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA, 25.11.2016) (grifei)
O entendimento jurisprudencial, portanto, leva em consideração a periculosidade para a definição da especialidade. No caso dos autos, o INSS impugnou o PPP argumentando que o documento não seria suficiente para atestar a periculosidade, pois somente indicaria responsável pelo registro ambiental a partir de 01/10/1999, não abrangendo todo o período pretendido.
A comprovação de que o autor laborou o período valendo-se de arma de fogo foi resolvida por meio da oitiva de testemunhas em audiência, que atestaram a informação contida no PPP, de que o autor trabalhava portando arma de calibre 38. Vejamos:
Os depoimentos das testemunhas Jadir Lopes Gomes, João José da Rocha Faria e Celson Andreata, que trabalharam com o autor na função de vigilante desde a empresa V.I.P, atestaram que autor sempre trabalhou como vigilante fazendo uso de arma de fogo.
Segundo os depoentes, a arma de fogo era fornecida pela respectiva empresa e permanecei com o vigilante durante todo o turno do trabalho. Ao final da jornada, a arma era transferida para o vigilante do turno seguinte. A arma seria um revólver calibre 38, sempre municiado.
Os depoentes João José da Rocha Faria e Celson Andreata, que continuam trabalhando como vigilantes junto com o autor, confirmaram que ainda hoje a atividade é exercida com o uso de arma de fogo e colete a prova de balas.
Em sendo assim, o depoimento das testemunhas confirmou o contido no PPP do período, estando comprovado que autor exerceu atividade especial entre 29/04/1995 e 28/10/2016, motivo pelo qual deve ser enquadrado.
Conclusão:
O autor tem direito ao reconhecimento judicial da especialidade dos períodos de 11/08/1979 a 08/02/1981; de 29/09/1988 a 31/07/1991 e de 29/04/1995 a 28/10/2016
A soma dos referidos períodos alcança mais de 25 anos, necessários à concessão da aposentadoria especial, pois resulta em 9.438 dias, ou seja, 25 anos; 10 meses e 09 dias.
Aos períodos reconhecidos judicialmente deve ser acrescido aquele já contabilizado pelo INSS. O interstício incontroverso, de 21/08/1991 a 28/04/1995, acresce 1.347 dias, o que permite ao autor computar 29 anos; 06 meses e 17 dias de tempo especial.
Em sendo assim, na data do requerimento administrativo em 11/07/2017 (DER), o autor já detinha tempo suficiente para concessão do benefício requerido – aposentadoria especial. Por este motivo, o autor tem direito a receber as parcelas vencidas (diferenças). Os valores não estão sujeitos a prescrição, considerando que desde a DER até o ajuizamento da ação não foi ultrapassado o prazo quinquenal.”
Despiciendas maiores considerações, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento do direito do Autor e condenação do INSS ao cômputo do tempo de trabalho especial, para fins de concessão de aposentadoria especial por atividade insalubre/perigosa.
Quanto à atualização dos valores devidos ao segurado, a sentença determinou que as prestações atrasadas fossem corrigidas da seguinte forma:
“Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006.”
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).
Na sessão de julgamento do dia 03/10/2019, o Plenário do STF, ao julgar embargos de declaração no RE nº 870.947, adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015, havendo ressaltado que, caso a eficácia da decisão fosse adiada, restaria configurada uma afronta ao direito de propriedade dos jurisdicionados, pois teriam seus débitos corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 03/03/2020.
O STJ, que tem o relevante mister de dar a compreensão definitiva acerca da aplicação da legislação federal, assim destrinchou a questão relativa à incidência dos juros de mora e correção monetária na apuração das dívidas da Fazenda Pública em suas várias vertentes, nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.
(...)
4. Por sua vez, o STJ possui entendimento fixado no Tema 905, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, nesse sentido: "1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. (...) 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices"(REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 2/3/2018). (grifei)
(REsp 1.856.168/SP, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 13/05/2020)
Assim, a sentença está correta quanto ao ponto.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Desprovido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de (i) CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e (ii) CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, acrescidos de honorários recursais.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000641096v5 e do código CRC a8a0390a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 13/9/2021, às 19:11:33