Apelação Cível Nº 5063693-97.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de julgar apelação (Evento 33, JFRJ) interposta por D. S. G. contra a sentença (Evento 28, JFRJ), proferida pela MMª. Juíza Federal GERALDINE VITAL, da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro, julgou improcedente o pedido objetivando compelir o CREMERJ " a realizar a imediata convocação para contratação no emprego de Advogado (Assistente Técnico Especializado – Advogado), confirmando-se, conforme o caso, a tutela de urgência ou de evidência eventualmente concedida.” (pág.12, Evento 1).
Em suas razões recursais, sustenta o Apelante, em síntese, que foi aprovado na quarta posição do cadastro de reserva e que já houve a contratação do primeiro e segundo lugar, ressaltando que a sua expectativa de direito "transmudou-se em direito efetivo à contratação por se ter observado que as funções de advogado do CREMERJ também são exercidas por comissionados, livremente nomeados e MANTIDOS nessas posições a despeito do concurso público realizado". Afirma que "a preterição reclamada na exordial, numa primeira perspectiva, decorre não da contratação dos 03 (três) advogados comissionados; mas, sim, da MANUTENÇÃO desses advogados comissionados, em detrimento dos advogados aprovados no concurso público". Defende que “a MANUTENÇÃO de advogados comissionados para o exercício das funções previstas no edital para os advogados concursados gera um cenário de preterição daqueles que aguardam contratação, transformando a expectativa de direito em direito subjetivo", destacando ser "irrelevante o momento da contratação desses comissionados, eis que, a ilegalidade/inconstitucionalidade também pode resultar de um comportamento OMISSIVO, o qual se materializa pela inércia em regularizar a situação, pela manutenção desses comissionados mesmo havendo candidatos aprovados em concurso público". Por fim, menciona que um dos advogados comissionados não foi aprovado dentro do número de vagas e que a ausência de previsão orçamentária não poderia ser invocada, diante dos salários pagos aos comissionados.
Contrarrazões do CREMERJ - Evento 37, JFRJ.
A seguir, vieram os autos a esta Egrégia Corte, sendo encaminhados ao Ministério Público Federal, que apresentou parecer no Evento 05-TRF-2, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
D. S. G. ajuizou a presente ação pelo procedimento comum em face do CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - CREMERJ, em que requer “Seja julgado procedente o pedido para condenar o CREMERJ a realizar a imediata convocação para contratação no emprego de Advogado (Assistente Técnico Especializado – Advogado), confirmando-se, conforme o caso, a tutela de urgência ou de evidência eventualmente concedida.” (pág.12, Evento 1)
Cinge a controvérsia à análise do alegado direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado em concurso público para o emprego de advogado do CREMERJ, classificado na 4ª colocação (cadastro de reserva), diante da manutenção de ocupantes de cargos em comissão, que exerceriam as mesmas funções.
Com efeito, conforme já analisado nos autos do agravo de instrumento 5012911-63.2020.4.02.0000/RJ, no que tange à aprovação em concurso público, adota-se o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a aprovação fora do número de vagas oferecidas não confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, que deixa de existir após o término de validade do certame, de forma que a Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses e às necessidades do serviço, pode nomear candidatos aprovados em concurso público de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade.
Observe-se que, em 09.12.2015, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 837.311, estabelecendo que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.
Destacou-se, ainda, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Sobre o tema, já restou decidido por este Tribunal, inclusive, que “nem o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame, nem o fato de candidato melhor classificado ter sido nomeado, e renunciado à vaga, confere tal direito, por si” (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201251010439500, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E- DJF2R 3.6.2014).
No caso concreto, verifica-se que sequer houve o "surgimento de novas vagas", tampouco foi "aberto concurso durante a validade do certame anterior", mas a contratação de advogados para cargos em comissão em 3.12.2018, 10.4.2019 e 10.6.2019, anteriormente à publicação do Edital nº 0001/2019, e a manutenção desses profissionais, de modo que não se caracteriza a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração oriundos de concurso anterior.
Outrossim, a contratação de profissionais para ocuparem cargos em comissão, ainda que desempenhando funções semelhantes àqueles ocupantes de cargo efetivo, não confere aos aprovados em concurso público para provimento de cargo efetivo o direito subjetivo à nomeação e posse, mormente àqueles aprovados fora do número de vagas, considerando a distinta natureza jurídica entre esses cargos e, na hipótese em comento, o fato de que os advogados comissionados foram admitidos anteriormente à disponibilização das vagas pelo Edital.
Além disso, como bem consignou o MM Juízo a quo ao sentenciar, "a liberação de edital de credenciamento nº 1, em 27/08/2020 para contratação de sociedade de advogados para prestação de serviços especializados em contencioso trabalhista, em consultivo e em demanda parecerista de processos judiciais de interesse do Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro – CREMERJ, não configura preterição. Embora a autarquia federal possa contar com quadro próprio de advogados, não existe óbice legal à contratação de escritório de advocacia para a prestação de serviço específico. Isto porque a contratação de escritório especializado em advocacia trabalhista servirá para execução de serviços especializados, dada a motivação que embasa a conveniência em torno do interesse público".
Registre-se, por fim, que o autor foi classificado na 4ª colocação, havendo 2 candidatos aprovados e melhor classificados não nomeados, não restando assim configurada qualquer irregularidade por parte do conselho réu.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, mantendo a sentença recorrida nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000640909v2 e do código CRC 112d675e.
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Data e Hora: 3/5/2022, às 9:51:47