Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por J. P. (fls.01/21, Apelação 4, evento 2), em face de sentença (fls.01/04, Sentença 3, evento 1) pela qual o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piúma - ES julgou improcedente o pedido em ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento do benefício de gratuidade de justiça (fls.29/30, Petição Inicial 1, evento 1).

Em suas razões a parte autora requer, preliminarmente, a anulação da sentença por ausência de fundamentação idônea. Ultrapassada a preliminar, pugna pela reforma integral da sentença sustentando a existência de provas de sua incapacidade laborativa.

Contrarrazões do INSS em fls.01/02, Contrarrazões 5, evento 1.

O Ministério Público Federal, não se manifesta sobre o mérito da demanda com fundamento na Recomendação nº.34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000639316v2 e do código CRC 0c534fc0.

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Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

VOTO

Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, §3°, do CPC/2015).

Em razão disso, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos.

A hipótese dos autos é de apelação da parte autora que diverge da sentença em ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento do benefício de gratuidade de justiça (fls.29/30, Petição Inicial 1, evento 1).

Em suas razões a parte autora requer, preliminarmente, a anulação da sentença por ausência de fundamentação idônea. Ultrapassada a preliminar, pugna pela reforma integral da sentença sustentando a existência de provas de sua incapacidade laborativa.

Preliminarmente não merece prosperar a alegação do apelante, vez que não se vislumbra ausência de fundamentação o fato do Juízo ter se baseado unicamente no laudo médico judicial para conclusão do deslinde da causa.

De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença, são necessários a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

No caso presente não restam dúvidas quanto a qualidade de segurado do apelante e tampouco do cumprimento da carência, cingindo a controvérsia sobre a incapacidade laboral.

No laudo pericial em juízo (fls.62/92, Contestação 2, evento 1), o Perito consigna que “O periciado é portador de doença degenerativa da coluna vertebral, inerente à idade e ao envelhecimento. AS ALTERAÇÕES DA COLUNA VERTEBRAL DEGENERATIVAS NÃO TEM OBRIGATORIEDADE NEM É GARANTIA DA DE SINTOMOLOGIA, CAUSA DE INCAPACIDADE OU LIMITAÇÃO, é o que ocorre na grande maioria da população mundial, sendo que a maioria sequer fica sabendo da sua alteração na coluna vertebral, portanto é o que ocorre neste caso, (achado radiológico), demonstrada pelo desenvolvimento musculoesquelético e arquitetura corporal, bronzeamento cutâneo, espessura da pele ventral dos pés e mãos, adquiridos com movimentos musculares contínuos sob esforço e exposição solar prolongada. Não há evidências de que o caso cursa com limitação ou incapacidade.”(Quesitos do Reclamante, item 3, fls.77).

Atesta que “As degenerações encontradas nos exames acostados aos autos não foram suficientes para alterar as funções das estruturas interligadas  e relacionadas, mantendo as estruturas musculares e articulares dentro do padrão para a idade, sexo e porte físico.” e ressalta que “As estruturas articulares mantém alinhamento e nivelamento adequados, inclusive de coluna vertebral, bem como função satisfatória, suficientes para afastar incapacidade, e as evidências comprovam manutenção nas atividades para a qual se qualifica na exordial, sem nenhum tratamento atualmente para manter-se ativo.” (Quesitos do Reclamante, itens 4 e 8, fls.78/79).

Cumpre salientar que a avaliação foi elaborada por profissional de confiança do Juízo e equidistante das partes; bem como não há exames posteriores à data de cessação do auxílio-doença - NB 612.665.084- 4, em 17/02/2016 (fls.10, Contestação 2, evento 1) que possam confrontar as informações do Expert.

Firmadas tais considerações, mantém-se, nesse ponto, a r. sentença.

Importante lembrar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

Nesse passo, sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º deste Diploma Legal fixando-se a verba honorária devida pelo apelante no percentual mínimo estabelecido pelo art. 85, §§ 2° e 3° do CPC/2015, qual seja 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, ante a sucumbência recursal da parte autora, aplica-se o §11 do art. 85, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, que fixo em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, de modo que o percentual de honorários advocatícios fixado, a princípio, em 10% (dez por cento) sofrerá majoração de 1% (um por cento), passando para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa; sendo de se observar a inexigibilidade da verba em razão do deferimento do benefício de gratuidade de justiça (fls.29/30, Petição Inicial 1, evento 1), nos termos do § 3º do art. 98 do CPC.

Após o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e remetam-se à Vara de origem.

Voto no sentido de negar provimento à apelação do autor, determinando, de ofício, a fixação de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000639317v2 e do código CRC 83e94b73.

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Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

VOTO DIVERGENTE

O eminente relator negou provimento à apelação do autor em face da sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O caso, porém, é de anulação da sentença. Vejamos.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença estão dispostos no artigo 42, caput e §§ 1º e 2º e o artigo 59, caput e § 1º da lei nº 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando este último tópico, a incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade, que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.

J. P., lavrador e vaqueiro, 51 anos, percebeu auxílio-doença até 17/02/2016, em razão de dores decorrentes de problemas degenerativos na coluna vertebral.

Primeiramente, não há dúvidas do preenchimento dos requisitos do período mínimo de carência e da qualidade de segurado, visto se tratar de restabelecimento de benefício que vinha sendo pago ao autor e foi cessado, por ter o INSS concluído pela capacidade laborativa da parte, restando patente, nessas circunstâncias, a presença dos demais requisitos necessários à concessão do benefício.

Quanto à incapacidade, o perito judicial, com especialidade em clínica geral e medicina do trabalho, concluiu pela capacidade para atividades agrícolas, independente das doenças degenerativas, pois as lesões estariam estabilizadas (Evento 1, CONT2, Página 60/80).

Em que pese o laudo pericial judicial concluir pela capacidade da parte autora de exercer suas atividades laborativas, há laudo de médico de Ortopedista do SUS de 22/03/2016, atestando a necessidade de que o autor se afaste de esforços físicos, inclusive laborais (Evento 1, INIC1, Página 13). Esse fato somado à atividade exercida pelo autor, que demanda sabidamente esforço físico, e aos diversos laudos de exames de imagem juntados aos autos, como o laudo da ressonância magnética que traz lista extensa de lesões na coluna (Evento 1, INIC1, Página 17/18), convence da necessidade de realização de outra perícia, por médico especialista em Ortopedia, como faculta o art. 480 do CPC/2015, para melhor instrução do processo. Confira-se:

Art. 480: “o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida”.

Vale ressaltar que o Magistrado não está adstrito ao laudo pericial (art. 479 do CPC/15), se existentes outros elementos nos autos aptos a formarem seu convencimento. Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. O juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e com o do livre convencimento motivado.

2. Há no STJ entendimento no sentido de que a aposentadoria por invalidez, prevista no art. 42 da Lei 8.213/91, deve ser concedida quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento.

3. Hipótese em que o Tribunal a quo decidiu pela impossibilidade de reabilitação do segurado. Desse modo, adotar posicionamento distinto do alcançado pelo Tribunal a quo implica revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.

(AREsp 1585573/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019)

Por fim, caso o perito entenda necessário, poderá requerer a realização de outros exames, para comprovar se, de fato, há incapacidade e, em havendo, se temporária ou definitiva.

Voto por dar provimento à apelação, para declarar nula a sentença prolatada, determinando o retorno dos autos à vara de origem para que se proceda à realização de nova perícia na especialidade de Ortopedia.

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Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – APELAÇÃO DA PARTE AUTORA –AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – SENTENÇA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO -  INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO - HONORÁRIOS RECURSAIS– APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA.

1. A hipótese dos autos é de apelação da parte autora que diverge da sentença em ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e correção monetária. A r. sentença condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais) suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento do benefício de gratuidade de justiça (fls.29/30, Petição Inicial 1, evento 1).

2. Em suas razões a parte autora requer, preliminarmente, a anulação da sentença por ausência de fundamentação idônea. Ultrapassada a preliminar, pugna pela reforma integral da sentença sustentando a existência de provas de sua incapacidade laborativa.

3. Preliminarmente não merece prosperar a alegação do apelante, vez que não se vislumbra ausência de fundamentação o fato do Juízo ter se baseado unicamente no laudo médico judicial para conclusão do deslinde da causa.

4. De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, para a concessão do benefício de auxílio-doença, são necessários à comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, se for o caso, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

5. Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

6. No caso presente não restam dúvidas quanto a qualidade de segurado do apelante e tampouco do cumprimento da carência, cingindo a controvérsia sobre a incapacidade laboral.

7. No laudo pericial em juízo (fls.62/92, Contestação 2, evento 1), o Perito consigna que “O periciado é portador de doença degenerativa da coluna vertebral, inerente à idade e ao envelhecimento. AS ALTERAÇÕES DA COLUNA VERTEBRAL DEGENERATIVAS NÃO TEM OBRIGATORIEDADE NEM É GARANTIA DA DE SINTOMOLOGIA, CAUSA DE INCAPACIDADE OU LIMITAÇÃO, é o que ocorre na grande maioria da população mundial, sendo que a maioria sequer fica sabendo da sua alteração na coluna vertebral, portanto é o que ocorre neste caso, (achado radiológico), demonstrada pelo desenvolvimento musculoesquelético e arquitetura corporal, bronzeamento cutâneo, espessura da pele ventral dos pés e mãos, adquiridos com movimentos musculares contínuos sob esforço e exposição solar prolongada. Não há evidências de que o caso cursa com limitação ou incapacidade.”(Quesitos do Reclamante, item 3, fls.77). Atesta que “As degenerações encontradas nos exames acostados aos autos não foram suficientes para alterar as funções das estruturas interligadas  e relacionadas, mantendo as estruturas musculares e articulares dentro do padrão para a idade, sexo e porte físico.” e ressalta que “As estruturas articulares mantém alinhamento e nivelamento adequados, inclusive de coluna vertebral, bem como função satisfatória, suficientes para afastar incapacidade, e as evidências comprovam manutenção nas atividades para a qual se qualifica na exordial, sem nenhum tratamento atualmente para manter-se ativo.” (Quesitos do Reclamante, itens 4 e 8, fls.78/79). Cumpre salientar que a avaliação foi elaborada por profissional de confiança do Juízo e equidistante das partes; bem como não há exames posteriores à data de cessação do auxílio-doença - NB 612.665.084- 4, em 17/02/2016 (fls.10, Contestação 2, evento 1) que possam confrontar-se com as informações do Expert. Firmadas tais considerações, mantém-se, nesse ponto, a r. sentença.

8. Sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º deste Diploma Legal fixando-se a verba honorária devida pelo apelante no percentual mínimo estabelecido pelo art. 85, §§ 2° e 3° do CPC/2015, qual seja 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

9. Ante a sucumbência recursal da parte autora, aplica-se o §11 do art. 85, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, que fixo em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, de modo que o percentual de honorários advocatícios fixado, a princípio, em 10% (dez por cento) sofrerá majoração de 1% (um por cento), passando para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa; sendo de se observar a inexigibilidade da verba em razão do deferimento do benefício de gratuidade de justiça (fls.29/30, Petição Inicial 1, evento 1), nos termos do § 3º do art. 98 do CPC.

10. Apelação do autor desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, negar provimento à apelação do autor, determinando, de ofício, a fixação de honorários advocatícios, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000639318v3 e do código CRC bf583231.

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Data e Hora: 11/7/2022, às 16:22:29

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/10/2021

Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 21/03/2022

Apelação Cível Nº 5001099-97.2020.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária