Apelação Cível Nº 0037107-59.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença proferida no EVENTO 49, que julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiros opostos por D. L. e Eliane Nolasco Fedullo, desconstituindo a penhora incidente sobre bem imóvel do executado, realizada na execução fiscal nº 0004629-81.2005.4.02.5001, pois a alienação teria ocorrido em 30.05.05, antes da citação do executado realizada em 26.06.06, bem como da própria constrição, em 2014.
Alega a União Federal, em suma: 1) a fraude à execução fiscal independe da demonstração de má-fé por parte do adquirente, bastando que seja demonstrado que a alienação ocorreu após a citação do devedor na execução fiscal (para as alienações ocorridas antes da entrada em vigor da LC 118/2005) ou após a inscrição em DAU (para as alienações ocorridas após a entrada em vigor da LC 118/2005); 2) os créditos tributários (inscrições nºs 72604 005333-29 e 72204001339-76) foram inscritos em dívida ativa em 20.07.04, enquanto a inclusão do executado PAULO DE TARSO MALTA VAREJÃO, ora proprietário dos bens, teria ocorrido em 25.11.05, sendo a sua citação realizada em 26.06.06; 3) a primeira venda realizada pelo executado em 30.05.05, através de procurador cujos poderes foram outorgados em 07.06.00, mediante contrato particular de compra e venda, não produziu a transmissão da propriedade, pois não há autenticação das firmas das pessoas mencionadas documento; 4) nos contratos de compra e venda subsequentes, realizados em 10.02.12 e 20.12.12, não há autenticação das firmas de todos os contratantes, mas apenas uma, realizada em anterior à celebração dos contratos (27.01.12), referente ao vendedor AMARO COUTINHO DE OLIVEIRA FILHO; 5) a embargante não comprovou que a aquisição do imóvel ocorreu após a inscrição e citação do executado PAULO DE TARSO MALTA VAREJÃO, nem a idoneidade da transação realizada por este com AMARO COUTINHO DE OLIVEIRA FILHO; 6) o bem estava registrado em nome do devedor no cartório de registro de imóveis, e diante da presunção de legitimidade do referido documento, a União Federal não pode ser condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais pela propositura da execução fiscal (princípio da causalidade).
Contrarrazões apresentadas no EVENTO 43.
Manifesta-se o Ministério Público Federal no EVENTO 6, pela ausência de interesse público justificador de sua intervenção no processo.
É o relatório. Peço dia para julgamento
VOTO
Os embargos de terceiros foram opostos por D. L. e Eliane Nolasco Fedullo objetivando, em suma, a desconstituição da penhora realizada na execução fiscal nº 0004629-81.2005.4.02.5001, incidente sobre os apartamentos nºs 1401 e 1402, do Edifício Guarapari Center, situados à Ladeira São Luiz, nº 205, Bairro Ipiranga, Guarapari/ES, matriculados sob os nºs 21.524 e 21.525, Livro 2-CV, no CRI do 2º Ofício, de Guarapari/ES.
Alegam, em suma, que firmaram contrato de promessa de compra e venda, em 10.12.12 e 20.12.12, com Amaro Coutinho de Oliveira Filho, que, por sua vez, teria adquirido os imóveis em 30.05.05, através de contrato de promessa de compra e venda por instrumento particular firmado com Paulo de Tarso Malta Varejão, corresponsável pelo pagamento da dívida da empresa Seiva Construtora e Urbanizadora Ltda, requendo, diante da comprovação de que a primeira transação teria sido realizada antes da averbação das penhoras na matrícula dos imóveis, em 07.10.14 (evento 1, out3, fl.4) e das citações da empresa e do corresponsável, em 04.10.05 e 20.06.06, o cancelamento da constrição judicial bem como a manutenção da posse do imóvel, nos termos do artigo 678 do CPC.
A execução fiscal foi proposta, em junho de 2005, contra Seiva Construtora e Urbanizadora Ltda, para a cobrança de IRPJ e Contribuição Social, no valor de R$ 138.737,26, tributos que foram inscritos em dívida ativa em 20.07.04, sendo redirecionada em face de Paulo Tarso Malta Varejão, que foi citado em 20.06.06 (evento 136, out 4).
Os imóveis, sobre os quais recaiu a penhora pertenciam a Paulo de Tarso Malta Varejão, Nobuiki Serita e Oscar Augusto Malta Varejão, sendo vendidos a Amaro Coutinho em 30.05.05 e este, antes de realizar o registro do contrato em cartório, realizou nova transferência para os embargantes, em 2012.
O magistrado a quo considerou comprovada a posse e validou as transações realizadas, conforme se observa do trecho da sentença a seguir transcrito:
(...)
Num primeiro momento, a fim de se identificar a legislação aplicável ao caso, necessário se faz analisar o valor probatório do contrato de compra e venda realizado entre os executados Oscar Augusto Malta Varejão, Nobuiki Serita e Paulo de Tarso Malta Varejão e o Sr. Amaro Coutinho de Oliveira Filho. Isso porque se válido tal contrato, estaremos considerando que o patrimônio em questão já não pertencia aos executados desde maio de 2005. Caso contrário, a propriedade do mesmo só teria sido repassada em 2012.
Dos documentos que instruem os autos, temos:
- Fls. 26/29 – Contrato de Compra e Venda dos imóveis em questão firmado em 30.05.2005 entre Oscar Augusto Malta Varejão e sua esposa Leila Buzzone de Souza Varejão, Nobuiki Serita e Paulo de Tarso Malta Varejão e sua esposa Leda Lamas, por intermédio do procurador Adail Perim Xavier, e Amaro Coutinho de Oliveira Filho.
- Fls. 30/31 – Procuração conferida pelos executados na EF ao procurador Adail Perim Xavier, com poderes específicos para atuar sobre os imóveis objetos da lide, datada de 07/06/2000.
- Fls. 108/111 – Documentos expedidos pela Escelsa em 2017, declarando que a energia dos imóveis em questão estavam sob responsabilidade do Sr. Amaro Coutinho entre os anos de 1997 e 2015.
Somado aos documentos, foi realizada audiência de instrução no dia 29.9.2017 (97/102), na qual foram ouvidas as testemunhas Amaro Coutinho de Oliveira Filho e Joao Luiz Queiroz Pereira, cujos principais relatos foram:
- Amaro Coutinho de Oliveira Filho: Tomou posse do imóvel em 1997, mas somente regularizou o contrato de compra em 2005.
- Joao Luiz Queiroz Pereira (desde 1987, funcionário do condomínio em que se encontram os apartamentos objeto da lide): Conhece Amaro Coutinho como dono na época (aproximadamente 1997/2010), e conhece D. L. como condômino há mais ou menos 4 anos; Daniel se apresentou como condômino após Amaro; antes de Amaro, acha que seria dono Paulo Tarso Varejão, mas não pode afirmar com certeza.
De fato, o contrato de compra e venda realizado entre os executados Oscar Augusto, Nobuiki Serita e Paulo de Tarso e o agricultor Amaro Coutinho não apresenta qualquer data certificada por cartório. Todavia, há um conjunto probatório a ser considerado, que inclui não somente o tal contrato, de natureza privada, mas também documentos de caráter publico, como a procuração pública conferida a Adail Perim no ano de 2000 e a declaração retroativa expedida pela Escelsa.
Muito embora a data da procuração não coincida com a do momento do contrato, concordo com os embargantes quando argumentam que os imóveis em questão já estavam para ser negociados desde muito antes de as penhoras sobre eles realizadas.
Vale lembrar que os mesmos não pertencem à empresa executada Seiva Construtora e Organizadora Ltda, mas a seus corresponsáveis tributários.
Ademais, as declarações da Excelsa vêm corroborar o testemunhado pelo funcionário do condomínio há mais de trinta anos, Sr. Joao Luiz Queiroz Pereira, no sentido de que o Sr. Amaro era o responsável pela energia dos imóveis desde o ano de 1997.
Ora, se por um lado o art. 1.245 do CC estabelece que o domínio de imóvel transfere-se mediante averbação do ato de alienação, por outro, os dispositivos processuais que regem os embargos de terceiro permitem que a prova da posse se faça por outros meios, possibilitando o cancelamento da constrição. A exigência de formalidades não deve ser absoluta, sob pena de desprezar as mais diversas situações de fato, podendo ser afastada diante das circunstâncias fático-probatórias do caso concreto.
A súmula n. 84 do STJ admite o ajuizamento de embargos de terceiro para a desconstituição de penhora com base em instrumentos particulares não averbados, desde que demonstrada a efetiva posse sobre o bem. Assim, cabe ao embargante provar o fato constitutivo do direito requerido, incumbindo à parte embargada demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo, conforme as regras de distribuição do ônus probatório (art. 333, do CPC/1973, atual art. 373, do novo CPC).
No caso concreto, entendo que o histórico de repasse dos imóveis objetos da lide restou demonstrado. Volto a dizer: as provas apresentadas, por si só, poderiam não ser consideradas suficientes a comprovar o negocio jurídico firmado com o Sr. Amaral. Mas a análise do conjunto probatório me permite concluir pela efetiva ocorrência do negócio.
(...)
Na apelação a União Federal sustenta, em suma: 1) a fraude à execução fiscal independe da demonstração de má-fé por parte do adquirente, bastando que seja demonstrado que a alienação ocorreu após a citação do devedor na execução fiscal (para as alienações ocorridas antes da entrada em vigor da LC 118/2005) ou após a inscrição em DAU (para as alienações ocorridas após a entrada em vigor da LC 118/2005); 2) os créditos tributários (inscrições nºs 72604 005333-29 e 72204001339-76) foram inscritos em dívida ativa em 20.07.04, enquanto a inclusão do executado PAULO DE TARSO MALTA VAREJÃO, ora proprietário dos bens, teria ocorrido em 25.11.05, sendo a sua citação realizada em 26.06.06; 3) a primeira venda realizada pelo executado em 30.05.05, através de procurador cujos poderes foram outorgados em 07.06.00, mediante contrato particular de compra e venda, não produziu a transmissão da propriedade, pois não há autenticação das firmas das pessoas mencionadas documento; 4) nos contratos de compra e venda subsequentes, realizados em 10.02.12 e 20.12.12, não há autenticação das firmas de todos os contratantes, mas apenas uma, realizada em anterior à celebração dos contratos (27.01.12), referente ao vendedor AMARO COUTINHO DE OLIVEIRA FILHO; 5) a embargante não comprovou que a aquisição do imóvel ocorreu após a inscrição e citação do executado PAULO DE TARSO MALTA VAREJÃO, nem a idoneidade da transação realizada por este com AMARO COUTINHO DE OLIVEIRA FILHO; 6) o bem estava registrado em nome do devedor no cartório de registro de imóveis, e diante da presunção de legitimidade do referido documento, a União Federal não pode ser condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais pela propositura da execução fiscal (princípio da causalidade).
Inicialmente deve ser destacado que, de fato, é assente na jurisprudência que a celebração de compromisso de compra e venda, ainda que não tenha sido levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis, constitui meio hábil a impossibilitar a constrição do bem imóvel, discutido em execução fiscal, e impede a caracterização de fraude à execução, aplicando-se o disposto no enunciado da Súmula 84/STJ: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro." (REsp 974062/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 20/9/2007, DJ 5/11/2007, p. 244).
No caso, contudo, a alegação de posse de Amaro Coutinho não socorre aos embargantes, pois ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo se autorizado pelo ordenamento jurídico (art. 18 do CPC/15).
Também não lhes é possível alegar que desconheciam a titularidade da propriedade do imóvel por Paulo de Tarso Malta Varejão, já que, de acordo com o art. 1.245 do Código Civil, somente quem registra o imóvel em seu nome é considerado proprietário, independentemente da existência de contrato de promessa de compra e venda ou escritura pública.
Além disso, no julgamento do REsp nº 1.141.990/RS, realizado pela sistemática do art. 543-C (atual 1.036) do CPC, o STJ assentou o seguinte entendimento: 1) em face do princípio da especialidade, a Súmula nº 375, segundo o qual o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, não se aplica às execuções fiscais; 2) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial, para caracterizar a fraude de execução, bem como que, se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da fraude; 3) a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis.
Portanto, nas execuções fiscais, a constatação da fraude deve se dar objetivamente, sem se indagar da intenção dos partícipes do negócio jurídico.
Inclusive, em 14.11.18, no julgamento dos embargos de declaração, interpostos nos autos do Recurso Repetitivo nº 1.141.990/RS acima referenciado, o STJ enfrentou a questão relativa à configuração da fraude à execução fiscal mesmo nas hipóteses de sucessivas alienações e, na ocasião, assentou o seguinte: 1) não há como afastar a presunção de fraude, com amparo na Súmula 375, quando se tratar de Execução Fiscal, em que há legislação específica (art. 185 do CTN, na redação dada pela LC 118/2005), cujo escopo não é resguardar o direito do terceiro de boa-fé adquirente a título oneroso, mas sim de proteger o interesse público contra atos de dilapidação patrimonial por parte do devedor, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas; 2) é irrelevante ter ocorrido uma cadeia sucessiva de revenda do bem objeto da constrição judicial, já que o resultado do julgamento não se altera no caso, pois restou comprovado, de forma inequívoca, que aquela alienação pretérita frustrou a atividade jurisdicional executiva; 3) sendo absoluta a presunção da fraude, é desinfluente que o ora embargante tenha obtido o bem de um terceiro; 4) à luz do disposto no art. 185 do CTN, deve ser mantida a tese firmada pelo acórdão embargado, segundo a qual, diante da entrada em vigor da LC 118/2005, o simples fato de a oneração ou alienação de bens, rendas ou direitos ocorrer após a inscrição da dívida ativa de crédito tributário, sem reservas de quantia suficiente à quitação do débito, gera presunção de fraude à execução, sendo irrelevante a prova do concilium fraudis, visto que, nessa hipótese, a presunção é jure et de jure, mesmo no caso da existência de sucessivas alienações.
No caso, o negócio jurídico foi celebrado em 2012, após a citação do executado, em 26.06.06, confirmando a ocorrência de fraude à execução, pois, à ocasião da transação, o bem ainda estava registrado em seu nome no cartório de registro de imóveis.
Por fim, a condenação em honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, como a sucumbência e a causalidade, que determina a imposição da verba honorária à parte que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual (REsp 1570818/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2016, DJe 24/05/2016).
Assim, mantenho a condenação no importe fixado na sentença (R$ 9.929,57 (10% de R$ 99.295,68, conforme o art. 85, §3º, I, do CPC/15), embora invertendo o ônus da sucumbência.
Voto no sentido de dar provimento à apelação, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido formulado nos embargos de terceiros, nos termos da condenação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000628350v3 e do código CRC eddd9063.
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