Apelação Cível Nº 0000425-80.2008.4.02.5003/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL [Evento 124 - OUT40], objetivando a reforma da r. sentença [Evento 116 - SENT42] que julgou extinta a presente Execução Fiscal, em face de J. M. C. e J. H. D. e SEBASTIÃO ALVES DE OLIVEIRA, acolhendo a exceção de pré-executividade interposta nos autos, com fundamento no art. 487, inciso II, do CPC/2015, ante o reconhecimento da prescrição do crédito em cobrança, bem como condenou a exequente "ao pagamento de honorários advocatícios de 10% e 8% (patamares mínimos legais) sobre o valor atualizado da causa com fulcro no art. 85, § 2º e 3º do CPC ao patrono dos excipientes".

A exequente/apelante alega, em síntese, que "a inclusão das três pessoas que formavam o condomínio no polo passivo da demanda (fl. 52), nada mais consubstancia, ainda mais considerando a natureza do crédito cobrado (repise-se “tipo 5”), do que tradicional redirecionamento da EF, não havendo de se falar em nulidade da CDA, como entendeu o Magistrado de piso na sua fundamentação". Aduz, ainda, que "sendo os fatos geradores de 2003/2004, com lançamento em 2005 (v. fl. 263), e tendo a EF sido ajuizada em 2008, com despacho de citação no mesmo ano, não há de se falar em prescrição do crédito, tampouco do próprio redirecionamento, requerido (fl. 52) e deferido (fls. 67-68) em 2012". Declara, outrossim, que a condenação da exequente nos termos do art. 85,§ 3º, do CPC/2015 viola o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que o valor fixado figura-se exorbitante. Requer, por fim, o provimento da apelação, para a reforma da r. sentença, e a determinação do prosseguimento do feito.

Contrarrazões no Evento 130 - CONTRAZAP1 pugnando pela manutenção da sentença.

Valor da Execução Fiscal, em 22/02/2021: R$ 851.202,05 (oitocentos e cinquenta e um mil duzentos e dois reais e cinco centavos) [capa dos autos de 1ª instância - informações adicionais].

É o relatório. 

Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 0000425-80.2008.4.02.5003/ES

VOTO

Cuida-se, como visto, de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL [Evento 124 - OUT40], objetivando a reforma da r. sentença [Evento 116 - SENT42] que julgou extinta a presente Execução Fiscal, em face de J. M. C. e J. H. D. e SEBASTIÃO ALVES DE OLIVEIRA, acolhendo a exceção de pré-executividade interposta nos autos, com fundamento no art. 487, inciso II, do CPC/2015, ante o reconhecimento da prescrição do crédito em cobrança, bem como condenou a exequente "ao pagamento de honorários advocatícios de 10% e 8% (patamares mínimos legais) sobre o valor atualizado da causa com fulcro no art. 85, § 2º e 3º do CPC ao patrono dos excipientes".

Assiste razão à exequente/apelante.

Como cediço é, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (RESP nº 1.340.553/RS), estabeleceu diretrizes para a correta forma de contagem da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item

4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(REsp 1.340.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Sendo assim, com o julgamento retromencionado firmou-se o entendimento de que:

1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.

2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.

Verifica-se, in casu, que se trata de crédito exequendo referente ao período de 11/2003 a 08/2004, com lançamento datado de 27/05/2005 (Evento 53 - OUT1). A Execução Fiscal foi ajuizada em 07/10/2008, e o despacho citatório foi proferido em 13/10/2008 (após a LC 118/2005), interrompendo o fluxo do prazo prescricional, com efeitos retroativos à data da propositura da ação. 

Após a tentativa frustrada de citação (Evento 53 - OUT1 - fl. 31), a União requereu a regularização da inicial com a inclusão no polo passivo de outros dois coobrigados, em 27/04/2012 (Evento 53 - OUT1 - fl. 38), deferida às fls. 83-84.

A citação foi efetivada em 16/08/2013 (Evento 61 - OUT4), em razão do que a parte executada apresentou exceção de pré-executividade no dia 04/09/2013, alegando a existência de prescrição contado da data da constituição do crédito até a citação, bem como requerendo condenação da exequente em ônus sucumbenciais (Evento 63 - OUT 5). Em 07/11/2013, a exequente atravessou petição pleiteando a rejeição dos fundamentos da exceção de pré-executividade e, em sequência, acostou nos autos cópias dos óbitos de dois co-devedores (Evento 87 - OUT24 e Evento 115 - OUT37).

Em 29/09/2016, a recorrente requereu a suspensão do processo (Evento 101 - OUT32), deferida em 30/09/2016. E, em 16/07/2018, no Evento 115 - OUT35, requereu a constrição dos ativos financeiros dos coobrigados, via sistema BACENJUD. No entanto, sem obter análise sobre o referido pleito, os autos foram conclusos e a sentença extintiva foi prolatada reconhecendo a ocorrência da prescrição, em 24/09/2018 (Evento 116 - SENT42).

Como se sabe, a constituição definitiva do crédito tributário inaugura o quinquênio prescricional para ajuizamento da cobrança (art. 174 do CTN). Quanto ao termo final, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1120295/SP) pacificou a jurisprudência no sentido de que, em execução fiscal, o despacho citatório ou a citação válida, dependendo do caso, interrompe a prescrição, retroagindo à data da propositura da ação, salvo quando a demora na citação for imputada exclusivamente à exequente (REsp n.º 1237730/PR).

De todo modo, malgrado o substancial intervalo entre a data de constituição do crédito (27/05/2005) e a citação positiva de um dos codevedores (16/08/2013), não se verificou o transcurso quinquenal, seja considerando o previsto no art. 174, do CTN, tampouco o disposto no art. 40 e parágrafos da Lei de Execução Fiscal (lei n. 6.830/80), uma vez que, como visto, o despacho citatório foi proferido na vigência da Lei nº 118/2005.

Pois bem, conforme os termos do item 4.3 da ementa do  RESP-REPETITIVO nº 1.340.553/RS,  citados (ainda que por edital) os devedores, e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do registro de apresentação da petição em que requerida a providência frutífera. 

Por último, convém anotar que, não tendo ocorrido a demonstração de inércia ou desídia imputável exclusivamente à exequente, segundo a jurisprudência, inclusive do C. STJ, as paralisações por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça não podem ser imputadas à credora pública. Aliás, tal orientação encontra-se sintetizada na Súmula 106 do eg. STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da União/Fazenda Nacional, para afastar a prescrição do crédito consubstanciado na CDA nº 35.776.551-6, até a data da prolação da sentença, e determino a baixa dos autos à Vara de origem, para prosseguimento da execução.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000619154v13 e do código CRC 74756012.

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Apelação Cível Nº 0000425-80.2008.4.02.5003/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. despacho citatório posterior à lc 118/2005. interrupção do prazo prescricional. citação efetivada após regularização do polo passivo da demanda. ausência de PRESCRIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Trata-se de crédito exequendo referente ao período de 11/2003 a 08/2004, com lançamento datado de 27/05/2005 (Evento 53 - OUT1). A Execução Fiscal foi ajuizada em 07/10/2008, e o despacho citatório foi proferido em 13/10/2008 (após a LC 118/2005). Após a tentativa frustrada de citação a partir da notícia de falecimento de um dos co-responsáveis, em 18/12/2009 (Evento 53 - OUT1 - fl. 31), a União requereu a regularização da inicial com a inclusão no polo passivo de outros dois coobrigados, em 27/04/2012 (Evento 53 - OUT1 - fl. 38), o que foi deferida às fls. 83-84.

2.  A constituição definitiva do crédito tributário inaugura o quinquênio prescricional para ajuizamento da cobrança (art. 174 do CTN). Quanto ao termo final, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1120295/SP) pacificou a jurisprudência no sentido de que, em execução fiscal, o despacho citatório ou a citação válida, dependendo do caso, interrompe a prescrição, retroagindo à data da propositura da ação, salvo quando a demora na citação for imputada exclusivamente à exequente (REsp n.º 1237730/PR).

3. No que tange às CDA’s inscritas sob os nºs 70.6.11.028816-93 e 70.7.11.006993-72, conforme documento acostado no Evento 37 – ANEXO4 e ANEXO5, o contribuinte aderiu ao Programa de Parcelamento – SISPAR - em 10/11/2017, interrompendo-se a prescrição que só voltaria a fluir após a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento, o que não ocorreu no presente caso (CTN, art. 174, parágrafo único, IV c/c o art. 151, VI). Como se pode verificar, na data da adesão ao parcelamento pelo contribuinte, ainda não se tinha efetivado a prescrição dos referidos créditos, e na data em que a sentença foi prolatada, o  contribuinte ainda não havia sido excluído do Programa de Parcelamento, motivo pelo qual, não há como se cogitar a ocorrência da prescrição intercorrente na hipótese.

4. Conforme os termos do item 4.3 da ementa do  RESP-REPETITIVO nº 1.340.553/RS,  citados (ainda que por edital) os devedores, e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do registro de apresentação da petição em que requerida a providência frutífera. 

5. Não tendo ocorrido a demonstração de inércia ou desídia imputável exclusivamente à exequente, segundo a jurisprudência, inclusive do C. STJ, as paralisações por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça não podem ser imputadas à credora pública. Aliás, tal orientação encontra-se sintetizada na Súmula 106 do eg. STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

6. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação da União/Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000619155v6 e do código CRC 6b10cfd2.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/09/2021

Apelação Cível Nº 0000425-80.2008.4.02.5003/ES

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Juiz Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária