Apelação Cível Nº 0063667-58.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela PIER MAUA S/A (Evento 28/TRF2) tendo por objeto o v. Acórdão de Evento 21/TRF2, que negou provimento ao recurso de apelação por ela interposto, conforme ementa abaixo transcrita:
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELA AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS - ANTAQ. LEI 12.815/2013. OPERADOR PORTUÁRIO. PRÉ-QUALIFICAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO DE BAGAGENS DE PASSAGEIROS. INDISPENSÁVEL A INTERVENÇÃO DO OPERADOR. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta pela PIER MAUA S/A (Evento 48/JFRJ) nos autos da ação ordinária por ela ajuizada em face da AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS - ANTAQ, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 19.623/2016, consoante PAD 50300.000797/2016-12, que lhe impôs multa no valor originário de R$121.000,00 (cento e vinte e um mil reais) por desenvolver atividade de operação portuária, notadamente a movimentação de bagagens, sem estar devidamente pré-qualificada pela Autoridade Portuária, incidindo no disposto no art. 35, inciso IX, das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
2. Cinge-se a controvérsia à legalidade do auto de infração nº 19.623/2016, devendo-se averiguar se a movimentação de bagagens no setor portuário deve ser realizada pelo operador portuário ou, ainda, se a mencionada atividade pode ser desenvolvida por terceiros contratados pelo arrendatário, devendo-se analisar se a conduta praticada configura infração ao artigo 35, IX, das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ e, ainda, se o parecer AGU nº 1089/18 deve, obrigatoriamente, ser seguido.
3. Embora o setor portuário tenha passado por mudanças (desde a Lei n° 4.637/1965 até as Leis 8.630/1993 e 12.815/2013) e o Operador Portuário desenvolva atividade econômica, tal regime não é totalmente privado, devendo se submeter ao controle da Agência Reguladora a ele vinculado, podendo estruturar e organizar a movimentação das bagagens de passageiros da forma que considerar melhor, desde que respeitados os termos do contrato de arrendamento firmando com o Poder Pública e as normas regentes da matéria.
4. O art. 28, da Lei 12.815/2013, dispõe acerca das atividades em que é dispensável a intervenção do operador portuário, não se incluindo nela o serviço de movimentação/trânsito de bagagens, concluindo-se, deste modo, que tal serviço deve ser prestado pelo Operador Portuário devidamente pré-qualificado, sendo a ausência desta qualificação suficiente para, no caso, configurar a infração.
5. Não se vislumbra nenhuma contradição no raciocínio desenvolvido pela sentença, tendo em vista que o art. 28, da Lei 12.815/ 2014, ao estabelecer exceções às operações que devem ser prestados pelo Operador Portuário não excepciona o transporte de bagagens.
6. Escorreita a sentença ao constatar que: “Pela leitura do parágrafo único da cláusula terceira do contrato celebrado entre o autor e a a empresa Pennant Serviços Marítimos Ltda, verifica-se que apenas s supervisão e a coordenação da operação de movimentação de passageiros, bagagens e tripulantes estaria a cargo da Pennant e que os funcionários prestadores de serviço serão contratados diretamente pelo Pier Mauá.”
7. Negado provimento ao recurso. Majorado os honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Sustenta o Embargante (Evento 28/TRF2), intentando o prequestionamento da matéria, “que, para fim de compreensão da abrangência das hipóteses de operações portuárias que prescindem da intervenção de operador portuário, é preciso distinguir a espécie do terminal de cruzeiros da espécie do terminal de cargas.” Aduz que o terminal de cruzeiros se caracteriza pela movimentação de tripulantes, passageiros e suas respectivas bagagens, consideradas, essas, bens de uso pessoal do viajante. A finalidade dessa instalação, deste modo, é servir de suporte ao serviço de turismo marítimo, enquanto o terminal de cargas, por sua vez, viabiliza a operacionalização do comércio exterior, por meio da movimentação de mercadorias, utilizando-se de equipamentos característicos da atividade de operador portuário, como guindastes, empilhadeiras e caminhões. Afirma ter demonstrado em seu recurso ser patente a singularidade do terminal de cruzeiros, indicando a desnecessidade da intervenção do operador portuário e seu maquinário para os casos de movimentação de passageiros e suas respectivas bagagens. Assevera que o acordão proferido se omitiu acerca do disposto no art. 16, IV, da Lei 12815/13, que atribuiu “ao poder concedente o dever de estabelecer as normas e critérios de pré-qualificação de operador portuário conforme a Portaria SEP 111/13, que reitera a natureza da movimentação de passageiros como hipótese de dispensa do art. 28, I, da Lei 12815/13”.
Aduz, ainda, que o v. acórdão “entendeu pela vedação da contratação de operador portuário terceirizado. Ora, como determina a Lei 12815/13, art. 27, § 1º, a responsabilidade do operador portuário decorre das operações por ele coordenadas ou supervisionadas. No mesmo sentido, sob a inspiração do comando contido na Lei 8987/95, art. 25, §§ 1º e 2º, que trata da pessoa da execução do serviço outorgado, o Decreto 8033/13, reproduziu em seu art. 10, parágrafo único, II, a permissão para a terceirização.” Aponta que o acórdão abordou a questão sem discutir a legislação que trata da regularidade da contratação indireta dos serviços de operador portuário.
Indica, ainda, que o acórdão, “ao rejeitar a força vinculante dos pareceres públicos, fundamentou pela liberdade de decidir da embargada, deixando no entanto de se pronunciar sobre o dispositivo da LOAGU, Lei Complementar 73/93, art. 42, que aplicado ao caso concreto, torna o entendimento consubstanciado no Parecer AGU 1089/18 compulsório à autarquia (Lei 10233/01, art. 21 e Lei 13844/19, art. 35), sendo inclusive o parecer elemento de importância ao procedimento administrativo sancionatório. pela movimentação de tripulantes, passageiros e suas respectivas bagagens”. Assevera que o Parecer AGU 1089/18 considera que a movimentação de passageiros e bagagens não pode ser tratada como serviço de capatazia, porque não utiliza da mão de obra prevista no art. 40, § 1º, I, Lei 12815/13, sendo as expressões “mercadoria” e “aparelhamento portuário” estranhas ao terminal de cruzeiros. Informa que não há, portanto, que se falar em intervenção do operador portuário, como excepciona o art. 28, I da Lei 12.815/13 e que o Acórdão AC 190/2020 proferido pela Diretoria da embargada determinou a reabertura do processo administrativo para rever de ofício da penalidade imposta.
Sem intimação para contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela PIER MAUA S/A (Evento 28/TRF2) tendo por objeto o v. Acórdão de Evento 21/TRF2, que negou provimento ao recurso de apelação por ela interposto, conforme ementa abaixo transcrita:
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MULTA IMPOSTA PELA AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS - ANTAQ. LEI 12.815/2013. OPERADOR PORTUÁRIO. PRÉ-QUALIFICAÇÃO. MOVIMENTAÇÃO DE BAGAGENS DE PASSAGEIROS. INDISPENSÁVEL A INTERVENÇÃO DO OPERADOR. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta pela PIER MAUA S/A (Evento 48/JFRJ) nos autos da ação ordinária por ela ajuizada em face da AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIARIOS - ANTAQ, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 19.623/2016, consoante PAD 50300.000797/2016-12, que lhe impôs multa no valor originário de R$121.000,00 (cento e vinte e um mil reais) por desenvolver atividade de operação portuária, notadamente a movimentação de bagagens, sem estar devidamente pré-qualificada pela Autoridade Portuária, incidindo no disposto no art. 35, inciso IX, das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
2. Cinge-se a controvérsia à legalidade do auto de infração nº 19.623/2016, devendo-se averiguar se a movimentação de bagagens no setor portuário deve ser realizada pelo operador portuário ou, ainda, se a mencionada atividade pode ser desenvolvida por terceiros contratados pelo arrendatário, devendo-se analisar se a conduta praticada configura infração ao artigo 35, IX, das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ e, ainda, se o parecer AGU nº 1089/18 deve, obrigatoriamente, ser seguido.
3. Embora o setor portuário tenha passado por mudanças (desde a Lei n° 4.637/1965 até as Leis 8.630/1993 e 12.815/2013) e o Operador Portuário desenvolva atividade econômica, tal regime não é totalmente privado, devendo se submeter ao controle da Agência Reguladora a ele vinculado, podendo estruturar e organizar a movimentação das bagagens de passageiros da forma que considerar melhor, desde que respeitados os termos do contrato de arrendamento firmando com o Poder Pública e as normas regentes da matéria.
4. O art. 28, da Lei 12.815/2013, dispõe acerca das atividades em que é dispensável a intervenção do operador portuário, não se incluindo nela o serviço de movimentação/trânsito de bagagens, concluindo-se, deste modo, que tal serviço deve ser prestado pelo Operador Portuário devidamente pré-qualificado, sendo a ausência desta qualificação suficiente para, no caso, configurar a infração.
5. Não se vislumbra nenhuma contradição no raciocínio desenvolvido pela sentença, tendo em vista que o art. 28, da Lei 12.815/ 2014, ao estabelecer exceções às operações que devem ser prestados pelo Operador Portuário não excepciona o transporte de bagagens.
6. Escorreita a sentença ao constatar que: “Pela leitura do parágrafo único da cláusula terceira do contrato celebrado entre o autor e a a empresa Pennant Serviços Marítimos Ltda, verifica-se que apenas s supervisão e a coordenação da operação de movimentação de passageiros, bagagens e tripulantes estaria a cargo da Pennant e que os funcionários prestadores de serviço serão contratados diretamente pelo Pier Mauá.”
7. Negado provimento ao recurso. Majorado os honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
O artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida e, por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC)”. (In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar”.
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis”.
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado”.
No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos pela contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.” (TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017)
Sustenta o Embargante (Evento 28/TRF2), intentando o prequestionamento da matéria, “que, para fim de compreensão da abrangência das hipóteses de operações portuárias que prescindem da intervenção de operador portuário, é preciso distinguir a espécie do terminal de cruzeiros da espécie do terminal de cargas.” Aduz que o terminal de cruzeiros se caracteriza pela movimentação de tripulantes, passageiros e suas respectivas bagagens, consideradas, essas, bens de uso pessoal do viajante. A finalidade dessa instalação, deste modo, é servir de suporte ao serviço de turismo marítimo, enquanto o terminal de cargas, por sua vez, viabiliza a operacionalização do comércio exterior, por meio da movimentação de mercadorias, utilizando-se de equipamentos característicos da atividade de operador portuário, como guindastes, empilhadeiras e caminhões. Afirma ter demonstrado em seu recurso ser patente a singularidade do terminal de cruzeiros, indicando a desnecessidade da intervenção do operador portuário e seu maquinário para os casos de movimentação de passageiros e suas respectivas bagagens. Assevera que o acordão proferido se omitiu acerca do disposto no art. 16, IV, da Lei 12815/13, que atribuiu “ao poder concedente o dever de estabelecer as normas e critérios de pré-qualificação de operador portuário conforme a Portaria SEP 111/13, que reitera a natureza da movimentação de passageiros como hipótese de dispensa do art. 28, I, da Lei 12815/13”.
Aduz, ainda, que o v. acórdão “entendeu pela vedação da contratação de operador portuário terceirizado. Ora, como determina a Lei 12815/13, art. 27, § 1º, a responsabilidade do operador portuário decorre das operações por ele coordenadas ou supervisionadas. No mesmo sentido, sob a inspiração do comando contido na Lei 8987/95, art. 25, §§ 1º e 2º, que trata da pessoa da execução do serviço outorgado, o Decreto 8033/13, reproduziu em seu art. 10, parágrafo único, II, a permissão para a terceirização.” Aponta que o acórdão abordou a questão sem discutir a legislação que trata da regularidade da contratação indireta dos serviços de operador portuário.
Indica, ainda, que o acórdão, “ao rejeitar a força vinculante dos pareceres públicos, fundamentou pela liberdade de decidir da embargada, deixando no entanto de se pronunciar sobre o dispositivo da LOAGU, Lei Complementar 73/93, art. 42, que aplicado ao caso concreto, torna o entendimento consubstanciado no Parecer AGU 1089/18 compulsório à autarquia (Lei 10233/01, art. 21 e Lei 13844/19, art. 35), sendo inclusive o parecer elemento de importância ao procedimento administrativo sancionatório. pela movimentação de tripulantes, passageiros e suas respectivas bagagens”. Assevera que o Parecer AGU 1089/18 considera que a movimentação de passageiros e bagagens não pode ser tratada como serviço de capatazia, porque não utiliza da mão de obra prevista no art. 40, § 1º, I, Lei 12.815/13, sendo as expressões “mercadoria” e “aparelhamento portuário” estranhas ao terminal de cruzeiros. Informa que não há, portanto, que se falar em intervenção do operador portuário, como excepciona o art. 28, I da Lei 12.815/13 e que o Acórdão AC 190/2020 proferido pela Diretoria da embargada determinou a reabertura do processo administrativo para rever de ofício da penalidade imposta.
Em que pese a fundamentação apresentada, não há omissões no julgado.
No que diz respeito à distinção entre o terminal de cruzeiros e o terminal de cargas para fim de averiguar a necessidade de intervenção do operador portuário, o voto condutor assim discorreu:
Embora alegue a recorrente de que a infração carece de materialidade, uma vez que só poderia ser praticada por pessoa carente de pré-qualificação, verifica-se, nos termos da cláusula décima primeira acima colacionada, a formalização do contrato de arrendamento não garante ao arrendatário, por si só, a qualidade de Operador Portuário, devendo se submeter às normas específicas de credenciamento da Companhia Docas do Rio de Janeiro – CDRJ, nos termos do art. 25, da Lei 12.815/2013.
Não há, portanto, que se falar em ausência de materialidade à infração cometida.
Assim, embora o setor portuário tenha passado por mudanças (desde a Lei n° 4.637/1965 até as Leis 8.630/1993 e 12.815/2013) e o Operador Portuário desenvolva atividade econômica, tal regime não é totalmente privado, devendo se submeter ao controle da Agência Reguladora a ele vinculado, podendo estruturar e organizar a movimentação das bagagens de passageiros da forma que considerar melhor, desde que respeitados os termos do contrato de arrendamento firmando com o Poder Pública e as normas regentes da matéria.
Neste eito, verifica-se que o art. 2º, VII, da Lei 12.815/2014, define que a instalação portuária de turismo abrange o embarque, o desembarque e o trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens e de insumos para provimento abastecimento de embarcações de turismo. (grifado)
O art. 28, da mesma Lei, dispõe acerca das atividades em que é dispensável a intervenção do operador portuário, não se incluindo nela o serviço de movimentação/trânsito de bagagens, concluindo-se, deste modo, que tal serviço deve ser prestado pelo Operador Portuário devidamente pré-qualificado, sendo a ausência desta qualificação suficiente para, no caso, configurar a infração.
O voto proferido, ainda, adotando a fundamentação da sentença asseverou que:
Verifico, deste modo, encontra-se escorreita a sentença proferida, cujos fundamentos abaixo transcritos adoto ao decidir:
Conforme documentação carreada aos autos, o autor celebrou com a Companhia Docas do Rio de Janeiro o contrato de arrendamento C-DEPJUR nº 100/97, tornando-se arrendatário de instalação portuária localizada no Porto do Rio de Janeiro - RJ, destinada á exploração de um terminal marítimo de passageiros (evento 1 - anexo 5).
Referido contrato contém disposições acerca da operação portuária, na cláusula primeira, itens XI e XII, in verbis:
"Cláusula Primeira
DAS DEFINIÇÕES
1. Neste CONTRATO e nos seus Anexos são adotadas as siglas, expressões e termos que terão o significado que a seguir lhes é apontado, sem prejuízo de outras, também inseridas neste CONTRATO e em seus Anexos ou, ainda, na legislação aplicável:
(...)
XI - Operação portuária: as atividades pertinentes ao embarque e desembarque de passageiros que provêm ou se destinam ao transporte aquaviário, assim como à movimentação e/ou armazanagem de bagagens e mercadorias vinculadas àquela atividade, realizada dentro da área das instalações a serem arrendadas." (grifei)
XII - Operadora portuária: a qualidade atribuída pela CDRJ à CONTRATADA, obedecidas as normas vigentes, para realizar operações portuárias de embarque e desembarque de passageiros, mercadorias e bagagens, dentro da área do Porto do Rio de Janeiro, nos termos definidos no EDITAL de Concorrência nº 004/94 da Fase III."
Por sua vez, a Lei nº 12.815/2013 que trata da exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários define o que vem a ser instalação portuária de turismo, bem como operador portuário, conforme dispositivos transcritos a seguir: (grifado)
"Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
VII - instalação portuária de turismo: instalação portuária explorada mediante arrendamento ou autorização e utilizada em embarque, desembarque e trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens, e de insumos para o provimento e abastecimento de embarcações de turismo;
(...)
XIII - operador portuário: pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado."
Portanto, o que se verifica é que o serviço de "movimentação de bagagem" consta na definição de Operação Portuária, e, por conseguinte, deve ser efetuado por operador portuário.
Além disso, as operações em que é dispensável a interevenção de operador portuário estão taxativamente previstas no artigo 28 da Lei nº 12.815/2013, não se incluindo em nenhum de seus incisos o serviço de movimentação de bagagens, conforme se observa a seguir:
"Art. 28. É dispensável a intervenção de operadores portuários em operações:
I - que, por seus métodos de manipulação, suas características de automação ou mecanização, não requeiram a utilização de mão de obra ou possam ser executadas exclusivamente pela tripulação das embarcações;
II - de embarcações empregadas:
a) em obras de serviços públicos nas vias aquáticas do País, executadas direta ou indiretamente pelo poder público;
b) no transporte de gêneros de pequena lavoura e da pesca, para abastecer mercados de âmbito municipal;
c) na navegação interior e auxiliar;
d) no transporte de mercadorias líquidas a granel; e
e) no transporte de mercadorias sólidas a granel, quando a carga ou descarga for feita por aparelhos mecânicos automáticos, salvo quanto às atividades de rechego;
III - relativas à movimentação de:
a) cargas em área sob controle militar, quando realizadas por pessoal militar ou vinculado a organização militar;
b) materiais por estaleiros de construção e reparação naval; e
c) peças sobressalentes, material de bordo, mantimentos e abastecimento de embarcações; e
IV - relativas ao abastecimento de aguada, combustíveis e lubrificantes para a navegação."
Verifica-se que o serviço de movimentação de bagagens não se insere em nenhuma das hipóteses em que a lei autoriza a dispensa da prestação do serviço de operador portuário. Logo, a contrario sensu do disposto no artigo 28 da Lei nº 12.815/2013 deve ser reconhecido que para o serviço de movimentação de bagagens deve haver a intervenção do operador portuário.
Verifica-se, assim, que a decisão observou a definição da instalação portuária de turismo prevista na legislação, entendendo, entretanto, de forma diversa da que pretendia a Embargante. Uma vez que a instalação portuária de turismo abrange o embarque, o desembarque e o trânsito de passageiros, tripulantes e bagagens, bem como dos insumos para o provimento e abastecimento de embarcações de turismo, torna-se, portanto, indispensável a intervenção do operador portuário, visto ser clara a movimentação da bagagem. Logo, não se a constata apontada omissão.
No que concerne à suposta omissão acerca do disposto no art. 16, IV, da Lei 12815/13, que atribuiu “ao poder concedente o dever de estabelecer as normas e critérios de pré-qualificação de operador portuário conforme a Portaria SEP 111/13, que reitera a natureza da movimentação de passageiros como hipótese de dispensa do art. 28, I, da Lei 12815/13”, o voto condutor assim dispôs acerca da qualificação do operador portuário:
Apura-se dos autos que a recorrente é arrendatária de instalações portuárias dentro do Porto do Rio de Janeiro, onde explora empreendimento comercial, realizando operações portuárias de embarque e desembarque de passageiros, mercadorias e bagagens, conforme previsão da cláusula sétima do Contrato de Arrendamento por ela celebrado, em 1997, com a Companhia Docas do Rio de Janeiro – CDRJ, vinculada, à época, ao Ministério dos Transportes (Evento 1 – OUT5, fls. 08/JFRJ).
Verifica-se que a Apelante foi autuada pela Agência Reguladora, em 14 de dezembro de 2016, pelo fato infracional de desenvolver atividade de operação portuária, no caso, a movimentação de bagagens, sem estar devidamente pré-qualificada pela Autoridade Portuária, a despeito do que determina o art. 25, da Lei 12.815/13 e a cláusula décima primeira do contrato de arrendamento, consoante auto de infração de Evento 1 – ANEXO 11, fls. 01/03 – JFRJ.
Transcreve-se, deste modo, o mencionado art. 25, da Lei 12.815/2013:
Art. 25. A pré-qualificação do operador portuário será efetuada perante a administração do porto, conforme normas estabelecidas pelo poder concedente.
§ 1º As normas de pré-qualificação devem obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
§ 2º A administração do porto terá prazo de 30 (trinta) dias, contado do pedido do interessado, para decidir sobre a pré-qualificação.
§ 3º Em caso de indeferimento do pedido mencionado no § 2º , caberá recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, dirigido à Secretaria de Portos da Presidência da República, que deverá apreciá-lo no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do regulamento.
§ 4º Considera-se pré-qualificada como operador portuário a administração do porto.
A cláusula décima primeira do contrato de arrendamento C-DEPJUR nº 100/97, por sua vez, dispõe (Evento 1 – OUT5, fls. 11/JFRJ):
A conduta descrita no auto de infração, deste modo, foi enquadrada nos termos do art. 35, IX, da Resolução nº 3.274, de 06 de fevereiro de 2014:
Art. 35. Constituem infrações administrativas dos operadores portuários com atividade nos portos organizados, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções:
IX - realizar atividades sem estar devidamente pré-qualificado pela Autoridade Portuária: multa de até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015)
Embora alegue a recorrente de que a infração carece de materialidade, uma vez que só poderia ser praticada por pessoa carente de pré-qualificação, verifica-se, nos termos da cláusula décima primeira acima colacionada, a formalização do contrato de arrendamento não garante ao arrendatário, por si só, a qualidade de Operador Portuário, devendo se submeter às normas específicas de credenciamento da Companhia Docas do Rio de Janeiro – CDRJ, nos termos do art. 25, da Lei 12.815/2013.
Verifica-se, assim, que embora não tenha havido menção ao dispositivo indicado, o voto condutor discorreu acerca da necessidade da pré-qualificação do Operador Portuário, bem como acerca das atividades em que há dispensa quanto à sua intervenção.
No mesmo sentido, no que tange à possibilidade de terceirização da atividade e a suposta omissão no acórdão acerca da legislação que trata da contratação indireta dos serviços de Operador Portuário, o voto, utilizando-se a fundamentação per relationem à sentença, assim discorreu:
De fato, o operador portuário é o responsável pela supervisão e coordenação das operações portuárias, contudo, apenas das operações portuárias que efetuar, conforme §1º do artigo 27 supratranscrito.
Na hipótese dos autos, o serviço de movimentação de bagagens não foi prestado pelo operador portuário Pennant, mas sim por funcionários contratados diretamente pelo autor.
Além disso, conforme bem salientado no Despacho de Julgamento nº 8/2017/SFC, exarado no bojo do processo administrativo nº 50300.000797/2016-12, "fica evidente também a aparente ilegalidade do parágrafo único da cláusula 3ª do contrato operacional, cuja letra foi elaborada ao arrepio da lei, em particular do seu art. 40" (evento 16 - anexo 20).
O artigo 40 da Lei nº 8.215/2013, assim dispõe:
Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.
§ 1o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário.”
As bagagens, in casu, assumem a natureza das mercadorias, tendo em vista que constituem cargas movimentadas oriundas do transporto aquaviário. E é nesses termos que o serviço de movimentação de bagagens somente pode ser realizado por trabalhadores portuários e não por qualquer empregado contratado pela empresa.
Por todo o exposto, o que se verifica é que o contrato operacional celebrado entre o autor e a Pennat, na prática, não tem o condão de sanear a conduta tipificado no artigo 35, inciso IX da Resolução nº 3.274, de 6 de fevereiro de 2014., qual seja, "realizar atividades sem estar devidamente pré-qualificado pela Autoridade Portuária".
Assim, o que se conclui é que quem prestava o serviço de movimentação de bagagens era o autor, sem a pré-qualificação necessária, infringindo o disposto no artigo 35, inciso IX da Resolução nº 3.274, de 6 de fevereiro de 2014, pelo que, legítimo o auto de infração nº 19623/2016 e a respectiva multa.
Por fim, no que tange à aplicação do Parecer AGU 1089/18, o acordãoassim discorreu:
Assim, o que se conclui é que quem prestava o serviço de movimentação de bagagens era o autor, sem a pré-qualificação necessária, infringindo o disposto no artigo 35, inciso IX da Resolução nº 3.274, de 6 de fevereiro de 2014, pelo que, legítimo o auto de infração nº 19623/2016 e a respectiva multa.
Por fim, registro que os pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre a matéria submetida à sua apreciação, não tendo o condão de vincular a autoridade que tem competência para decidir, pelo que entendo que, ao contrário do sustentado em réplica, o Parecer nº 1.089/2018/CONJUR-MTPA/CGU/CGU não tem o condão de influir no julgamento da presente ação.
Assim, diferente do que alega a Apelante, não se vislumbra nenhuma contradição no raciocínio desenvolvido pela sentença, tendo em vista que o art. 28, da Lei 12.815/ 2014, ao estabelecer exceções às operações que devem ser prestadAs pelo Operador Portuário não excepciona o transporte de bagagens.
Por fim, em que pese a alegação de que o parecer nº 1089/18 foi elaborado e aprovado pela Consultoria Jurídica Ministerial da AGU e esposado pelo ofício 1002/19 do Secretário Nacional de Portos, entendo que a Autoridade Julgadora do procedimento administrativo punitivo não se vincula a matéria apreciada, podendo decidir de acordo os elementos juntados aos autos administrativos.
Não se vislumbra, deste modo, qualquer omissão no julgado.
Insta observar que o fato de o voto não fazer menção expressa aos dispositivos legais apontados não o torna omisso, sendo necessário apenas que enfrente as questões jurídicas propostas que forem aptas ao convencimento do magistrado, como o fez.
Verifico, deste modo, que não houve omissão na decisão proferida, sendo pacífico o entendimento de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as questões suscitadas pelas partes quando apresentada motivação suficiente para fundamentar a decisão. Neste sentido:
Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016 (STJ. Informativo 585 - Período: 11 a 30 de junho de 2016).
No mais, percebe-se que o recurso foi interposto com propósito de prequestionamento. Ressalto, por oportuno, que o NCPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores. Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Feitas tais considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000615582v3 e do código CRC b51426ef.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 16/8/2021, às 20:45:34