Agravo de Instrumento Nº 0011908-03.2016.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por F. D. S. A. contra decisão (evento 119, fls. 53/54, proc. orig.) que, na execução fiscal nº 0002790-02.2002.4.02.5106, rejeitou sua exceção de pré-executividade.
Alega não haver sequer indícios de que tenha o sócio agido com dolo ou culpa e que com seu procedimento tenha causado violação à lei, ao contrato ou ao estatuto, sendo ônus da exequente fazer prova dessas circunstâncias, na forma do art. 135, III, do CTN.
Também advoga que foi inobservado o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da execução fiscal, mormente porque não faz parte dos quadros sociais da empresa executada desde 1993, muito antes da suposta dissolução irregular.
Articula, ainda, que devem ser empregados meios menos gravados de satisfação do crédito.
Em contrarrazões (evento 9), a União/Fazenda Nacional argumenta que a exceção de pré-executividade não comporta o conhecimento de questões fáticas que não possam ser apreciadas de plano e independente de dilação probatória, conforme entendimento firmado pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos no REsp nº 1.110.925 e Súmula nº 393. No mais, reporta-se aos termos da decisão agravada, especialmente ao concluir que “o fato gerador do imposto cobrado na presente execução se deu no ano de 1988, conforme a CDA de fls. 04, quando o excipiente ainda integrava o quadro social da devedora principal”.
O processo foi suspenso por determinação do STJ, na afetação do REsp nº 1.337.019 ao rito dos recursos repetitivos, para decidir sobre a “possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária” (evento 12).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
A União/Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal nº 0002790-02.2002.4.02.5106 em face da Construtora Jomar de Petrópolis Ltda. para satisfazer crédito de R$ 140.242,53 (em setembro/2002), mas a executada não foi encontrada no seu endereço (evento 118, fls. 8/9, proc. orig.), ensejando o redirecionamento ao sócio-gerente F. D. S. A. (...fls. 12/16, 24/39), que opôs uma primeira exceção de pré-executividade, rejeitada (evento 119, fls. 4/9, proc. orig.).
Opôs, então, novo incidente (...fls. 27/32), desta feita advogando sua ilegitimidade passiva, mas a decisão agravada o manteve no polo passivo da execução fiscal, com os seguintes fundamentos (...fls. 53/54):
A fls. 130/135 O executado alega ilegitimidade de part.
A fls. 40/48, o excipiente já havia oposto uma outra exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pela decisão de fls, 110/115, e na qual o excipiente não alegou ilegitimidade de parte.
A exceção de pré-executividade constitui meio de defesa de caráter excepcional. Não cabe ao devedor reabrir a discussão a respeito da validade do título executivo, adotando uma tese em um momento (fls. 40/4/) e outra inteiramente diversa e em momento posterior (fls. 130/135) para combater a validade do título executivo.
Incabível também a alegação de que o excipiente "estava sem advogado devidamente constituído no processo em tela" em razão do falecimento do patrono anteriormente constituído, uma vez que a matéria trazida na presente exceção não foi arguida quando da apresentação da exceção de fls, 40/48.
Alega o excipiente a ilegitimidade de parte, tendo em vista que "se desligou da empresa Executada no dia 03 de dezembro de 1993, e teve a mencionada Alteração Contratual registrada na Junta Comercial no dia 21de dezembro de 1993".
Ocorre que o fato gerador do imposto cobrado na presente execução se deu no ano de 1988, conforme a CDA de fls. 04, quando o excipiente ainda integrava o quadro social da devedora principal.
Assim, Afasto a alegação de que "o Autor desta Exceção de Pré-Executividade não pertencia mais ao quadro de sócios da Reclamada, quando da Impetração deste processo em cotejo a mais de 11 (onze) anos, quando da impetração deste processo', tendo em vista que o tributo cobrado por meio desta execução se refere ao período de apuração/ano base/exercício de 1988/1989, quando o excipiente ainda era sócio da devedora principal.
Rejeito a exceção de fls. 130/135.
[...]
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.377.019, nº 1.776.138 e nº 1.787.156 (Tema 962), firmou entendimento no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
A União/FN insiste na tese, agora definitivamente superada, de responsabilidade do sócio contemporâneo apenas ao fato gerador, sem apontar qualquer elemento indicativo de fraude.
Não foi descrito nenhum aspecto fático ou concreto para justificar o redirecionamento ao sócio que se retirou dos quadros da empresa quase dez anos antes de se constatar a dissolução irregular e a decisão agravada, como visto, está fundada apenas na qualidade de sócio-gerente ao tempo dos fatos geradores, reconhecendo sua saída da sociedade.
A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos à execução (art. 16 da Lei nº 6.830/1980), sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida nessa via processual.
A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
No caso, F. D. S. A. se retirou do quadro social da Construtora Jomar de Petrópolis em dezembro/1993 e a execução fiscal foi proposta em novembro/2002, constatando-se a dissolução irregular em abril/2003.
Assim, basta o cotejo das datas e teses envolvidas – na decisão agravada e no Tema nº 962/STJ –, pois, repita-se, a União/FN sequer alegou a prática de algum ato fraudulento que autorizasse a responsabilização do sócio com base no art. 135, III, do CTN.
O recurso, portanto, deve ser provido.
Como decorrência, à luz do princípio da causalidade, cabível a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, afinal a parte executada foi obrigada a constituir procurador nos autos, apresentando exceção de pré-executividade com a finalidade de afastar sua responsabilidade pela dívida. É o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.358.837 (Tema nº 961), sob o rito dos recursos repetitivos: “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021).
Figurando a Fazenda Pública como parte na causa, a fixação dos honorários deve observar os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85, no caso com os percentuais mínimos especificados nos incisos I a V do § 3º do mesmo artigo.
Os percentuais estabelecidos pelo legislador devem incidir sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, ou ainda, não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico, a condenação dar-se-á sobre o valor atualizado da causa.
Houve proveito econômico, uma vez que o agravante estava sendo executado pela dívida de mais de R$ 187mil (em maio/2016), ficando agora exonerado, o que remete à aplicação da norma do § 3º do art. 85 do CPC/2015, que não pode ser afastada, diante da conclusão do STJ no julgamento do tema repetitivo nº 1.076.
Por outro lado, restritas as teses vinculantes à aplicação da equidade, e respeitados os parâmetros do art. 85, § 3º, do CPC/2015 na quantificação dos honorários advocatícios devidos pela União/FN, caberá ao patrono do agravante apenas a fração de metade desse total, tendo em vista a quantidade de litisconsortes.
Isso porque, a exclusão do co-executado do polo passivo da execução fiscal não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente da devedora original, não se justificando a condenação em honorários advocatícios em percentual sobre o valor do débito.
Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte – ou, no caso, no acolhimento de alguma tese invocada pela executada principal –, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para excluir o agravante do polo passivo da execução fiscal nº 0002790-02.2002.4.02.5106, fixando honorários advocatícios de metade da verba total apurada sobre o valor da execução, de acordo com as faixas mínimas do art. 85, § 3º, do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001041953v2 e do código CRC 1b9c3a7b.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 6/7/2022, às 15:16:9