Apelação Cível Nº 5035022-30.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por B. T. em face da sentença (evento 40, 1º grau) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo ora apelante contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ, objetivando a concessão da ordem de nomeação e posse do impetrante no cargo de Médico Cardiologista (opção de vaga: A-117), do quadro de pessoal da UFRJ, denegou a segurança.
Em suas razões recursais (evento 60, 1º grau), o impetrante, ora apelante, pretende a reforma da sentença, sustentando, em síntese que, dentro do prazo de validade do seu concurso (Edital n. 455/2017), houve contratação de profissionais temporários para a especialidade de médico cardiologista, o que caracteriza preterição e lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo. Aponta que o concurso disponibilizou apenas 1 vaga, mas 16 candidatos foram chamados e, como dois desistiram durante a vigência do certame, deve ser convocado a ocupar a vaga, visto que foi aprovado na décima oitava posição da ampla concorrência.
Contrarrazões da UFRJ (evento 65, 1º grau), pugnando pelo improvimento do recurso.
O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento da apelação (evento 5, 2º grau).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de apelação interposta por B. T. em face da sentença (evento 40, 1º grau) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo ora apelante contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ, objetivando a concessão da ordem de nomeação e posse do impetrante no cargo de Médico Cardiologista (opção de vaga: A-117), do quadro de pessoal da UFRJ, denegou a segurança.
O mandado de segurança, nos termos da legislação de regência, presta-se a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1° da Lei 12.016/09).
Da análise do dispositivo acima transcrito, conclui-se que, ao se utilizar de um mandado de segurança, o impetrante está em busca de assegurar um direito que entende lhe ser devido, cuja liquidez e certeza devem vir comprovadas de plano com a petição inicial.
Acerca da conceituação de direito líquido e certo, assim se manifestou HELY LOPES MEIREILES, in Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data": "É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".
Como é cediço, o concurso público é meio pelo qual a administração pública escolhe os candidatos mais aptos a preencher os cargos disponíveis, oferecendo tratamento isonômico a todos os postulantes ao cargo.
Neste desiderato, a administração pública fixa critérios objetivos prévios que devem ser seguidos por todos os participantes do certame, sendo as regras do concurso vinculantes para o administrador e o candidato.
Em suma, o edital é a regra interna do concurso, pelo que os candidatos regularmente inscritos aquiesceram com suas normas, bem como com os critérios nele fixados.
Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante se inscreveu no concurso público para provimento de vagas de cargos técnico-administrativo, deflagrado pela UFRJ, para o cargo de Cardiologia (opção de vaga: A-117), classificando-se na 18ª colocação geral, fora do número de vagas inicialmente oferecidas pelo edital (o certame previa uma vaga) – evento 1, comp3, fls. 28, 1º grau.
Com efeito, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas e dentro do prazo de validade do certame não tem direito à nomeação, pois esta dependerá de previsão editalícia, sendo certo que o surgimento de vaga, dentro do prazo de validade do concurso, não vincula a administração pública que dentro do juízo de conveniência e oportunidade pode aproveitar ou não candidatos classificados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital.
Por oportuno, urge reproduzir o magistério de Hely Lopes Meirelles, verbis:
"Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração: esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após sua realização. E assim é porque os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovação em concurso não gera direito absoluto à nomeação, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado. Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração disponha a prover o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo exceção do art. 37, IV.[1]" (Direito administrativo brasileiro, Ed. Malheiros, 23ª ed., p. 363)
Todavia, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas ou para formação de cadastro de reserva) convola-se em direito quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
Observa-se, contudo, desta ilação que, para a caracterização do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, fora das vagas ofertadas no edital, é necessária, além da demonstração da existência de contratação precária para o exercício da mesma função, a comprovação da existência de vagas para o cargo efetivo ou emprego almejado.
A comprovação da existência de cargos vagos se faz necessária porque, para a investidura de servidor em cargo público, é imprescindível a prévia criação deste por Lei, não podendo o Poder Judiciário, a despeito da constatação de eventual irregularidade na contratação temporária, alocar candidato aprovado em concurso público em cargo que sequer esteja previsto nos quadros da administração.
Deveras, não é a simples demonstração da contratação precária que gera o direito do concursado (aprovado fora das vagas ofertadas no edital ou para formação de cadastro de reserva) à nomeação, mas sim a conjugação deste fato com a comprovação da efetiva existência de cargos vagos na edilidade, bem como a identidade entre as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores contratados a título precário e as que seriam executadas pelos aprovados em concurso público.
In casu, o impetrante argumenta a existência de contratação, dentro do prazo de validade do seu concurso (Edital n. 455/2017), de profissionais temporários para o exercício de atribuições inerentes ao cargo ao qual concorreu, o que, no seu entender, caracteriza preterição, além da convocação de 16 candidatos e desistência de dois deles durante a vigência do certame, o que lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, visto que foi aprovado na décima oitava posição da ampla concorrência.
Da análise do caso, verifica-se que não houve a alegada preterição. Apenas foi mencionada a existência da contratação precária, sem, contudo, haver qualquer prova da existência de vaga para o cargo ora discutido, não tendo, também, o recorrente se desincumbido de comprovar a similitude entre as tarefas executadas pelos temporários e as previstas para serem desempenhadas pelo concursados aprovados. A contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, nada tem a ver com o provimento efetivo da vaga, com todas as consequências daí advindas. Além disso, o documento não oficial juntado pelo impetrante (evento 1, comp10, 1º grau) não se mostra apto a demonstrar a existência de contratações temporárias ilegais de médicos cardiologistas.
Outrossim, a convocação de 16 candidatos e desistência de dois deles não gera direito subjetivo à nomeação e posse no cargo concorrido, tendo em vista que o impetrante foi aprovado no certame fora do número de vaga ofertado no edital (1 vaga).
Com efeito, “o Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e impor a nomeação de candidatos que não se classificaram dentro das vagas ofertadas” (AC 0049818-29.2012.4.02.5101, Relatora Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, 6ª Turma Especializada, julgado em 03/02/2014).
Neste compasso, impende reproduzir no que importa o parecer do Ministério Público Federal (evento 5, 2º grau):
“(...) não restou devidamente comprovada nesses autos a alegada preterição do candidato. O documento apresentado no evento 1, COMP10 – que, segundo o recorrente, apontaria médicos cardiologistas laborando no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (da UFRJ), por meio de contratos temporários firmados entre 01/10/2013 e 04/10/2020 – não é hábil a comprovar a existência de contratações temporárias ilegais, pois não há como atestar a veracidade das informações nele contidas, já que não se trata de documento oficial.
Assim, embora pesem dúvidas sobre as contratações de médicos cardiologistas pela UFRJ, não restou comprovado, de plano, se tratar realmente de contratações arbitrárias/ilegais e, consequentemente, ter havido a preterição do recorrente, não sendo admitida, no rito do mandado de segurança, a dilação probatória.
Cabe mais uma vez destacar que o surgimento de vagas novas durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, como é o caso do apelante. Mesmo havendo a reclassificação do candidato em virtude da desistência de outros melhores classificados, ele permaneceu em colocação superior (18ª) ao número de vagas ofertadas no edital (1).”
Neste sentido, confira-se os seguintes arestos desta 5ª Turma Especializada aplicáveis à espécie:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS DESTINADAS AO CARGO DE PROFESSOR AUXILIAR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE HOUVE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1 - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento pacificado no sentido de que a aprovação além do número de vagas ofertadas pelo edital do concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à administração pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 2 - Entretanto, a mera expectativa dos candidatos convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
3 - Da detida análise dos autos, verifica-se que, de fato, durante o prazo de validade do concurso público a que se submeteu o impetrante, a Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ abriu inscrições para processo seletivo simplificado para contratação temporária de professores substitutos. No entanto, nenhum dos processos seletivos simplificados objetivavam o preenchimento de vagas na área para a qual o impetrante havia sido aprovado, de Direito Ambiental e Biomedicina. 4 - Desta forma, não foi comprovada a contratação temporária de qualquer agente público para realizar a mesma função para a qual foi o impetrante aprovado, de maneira que deve ser mantida a improcedência do pedido formulado na petição inicial.
5 - Além disso, ainda que tivesse sido comprovada a contratação temporária para a realização da mesma função durante o prazo de validade do certame em detrimento da convocação de candidatos aprovados em concurso público, a demonstrar a necessidade de contratação de pessoal, não foi comprovada a existência de cargos efetivos vagos, tendo a autoridade impetrada afirmado, em suas informações, que, embora houvesse interesse na disponibilização de mais uma vaga para a disciplina de Direito Ambiental e Biomedicina, não houve a criação de tal vaga.
6 - Recurso de apelação desprovido.
(TRF/2ª Região – AC nº 0141742-19.2015.4.02.5101 – Relator Desembargador Federal Aluísio Gonçalves de Castro Mendes – 5ª Turma Especializada – DJe de 12.01.2017)”
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO ADMINISTRATIVO- FARMACÊUTICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESISTÊNCIA CANDIDATO NOMEADO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. 1. Apelação contra a sentença que denegou a segurança em mandado de segurança que objetivava a concessão de imediata nomeação e posse da candidata no cargo de técnico administrativo - Farmacêutico, no qual foi aprovada. 2. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas em edital tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que, para tais hipóteses, o surgimento de vaga, dentro do prazo de validade do concurso, não vincula a Administração Pública que, no seu juízo de conveniência e oportunidade, pode aproveitar ou não os candidatos classificados. 3. A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito quando, dentro do prazo de validade do certame, houver contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (TRF2. 5ª Turma Especializada, AC 01592597120144025101, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, DJE 19.4.2018; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 01056785320144025001, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 16.2.2018). 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. (STF, 1ª Turma, ARE 802958 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 14.11.2014; STF, 2ª Turma, RE 971880 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 17.2.2017). 5. O STJ já sedimentou o entendimento de que o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. (AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/12/18).
6. Necessidade de se fazer uma distinção do caso julgado pelo STJ quando a desistência do candidato não acarreta a reclassificação do candidato subsequente em posição que o classifica dentro do número de vagas do edital. 7. A prorrogação do prazo de validade do certame é decisão discricionária da Administração Pública, dependendo, exclusivamente do seu juízo de conveniência e oportunidade, não competindo ao Poder Judiciário se imiscuir sobre essa decisão (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5006478-77.2019.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJE 19.11.2019). 8. No processo de mandado de segurança não cabe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 9. Apelação não provida. Ordem denegada.
(TRF/ 2ª Região, AC 5027428-96.2020.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed RICARDO PERLINGEIRO, 5ª Turma Especializada, julgado em 26/05/2021)
Com efeito, o apelante, aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital do seu concurso (apenas uma), não logrou comprovar uma das formas de preterição rechaçadas pelo entendimento do STF no RE 837311/PI, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público somente tem o direito subjetivo à nomeação em três hipóteses:
1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311 RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 9.12.2015)
Portanto, inexistindo qualquer ilegalidade praticada pela autoridade impetrada, afigura-se incensurável a sentença recorrida.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do impetrante, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001039276v2 e do código CRC e0e40886.
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Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 08/07/2022, às 21:52:35