Apelação Cível Nº 5013022-79.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por POSTO ITAPOA LTDA em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC c/c art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 e denegou a segurança pretendida para assegurar o direito da impetrante ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS sem a inclusão de valores pagos a título de ICMS e ICMS-ST em sua base de cálculo, bem como seja declarado o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.
2. Em suas razões recursais, a apelante alegou que suporta o ônus da tributação, já que, nos termos do art. 5º, § 7º, da Lei 10.336/2001, o valor das contribuições PIS e COFINS integram o preço dos produtos comercializados pelas refinarias, centrais petroquímicas e usinas, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua legitimidade ativa ad causam. Pontuou que a jurisprudência do STJ reconhece a legitimidade ativa dos revendedores varejistas de combustíveis para fins de discussão acerca destas contribuições. Argumentou que não pretende a restituição de valores recolhidos indevidamente, senão determinação para que o Fisco abstenha-se de incluir na base de cálculo da PIS/COFINS o valor referente ao ICMS. Sustentou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Mencionou que deve ser excluído da base de cálculo de tais contribuições o valore destacado em nota fiscal relativo ao ICMS e ao ICMS--ST. Postulou seja declarado seu direito à compensação (Evento 22).
3. Contrarrazões da União pugnando pelo desprovimento do recurso (Evento 31).
4. O Ministério Público Federal entendeu ser desnecessária sua intervenção no feito (Evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta pela impetrante em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC c/c art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 e denegou a segurança pretendida para assegurar o direito da impetrante ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS sem a inclusão de valores pagos a título de ICMS e ICMS-ST em sua base de cálculo, bem como seja declarado o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.
3. Ilegitimidade ativa da impetrante
Consta dos autos que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e que atua no seguimento de comércio varejista de combustíveis e derivados para veículos automotores.
Conforme entendimento consolidado pelo E. STJ, temos que o comerciante varejista é mero contribuinte de fato e, por isso, não tem legitimidade ativa para questionar a exação, o que, por si só, inviabiliza sua pretensão, conforme precedente abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.
Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.
3. Agravo interno não provido.
(STJ - Segunda Turma. AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021).
Com efeito, tal como observado na r. sentença, com a edição da Lei nº 9.990/2000, promoveu-se alteração na sistemática de recolhimento das contribuições PIS e COFINS, estabelecendo-se o regime monofásico de incidência por meio da substituição tributaria "para frente", de modo que a refinaria fica responsável pelo recolhimento da integralidade das contribuições incidente sobre toda a cadeia de consumo.
Desse modo, o comerciante varejista não é responsável pelo recolhimento de valores ao Fisco, embora sofra o reflexo da tributação quando de sua incorporação no preço da mercadoria. Porém, segundo a orientação jurisprudencial acima citada, essa situação não confere ao contribuinte de fato legitimidade para questionar a incidência do tributo.
Esta 4ª Turma Especializada também já se manifestou nesse mesmo sentido:
AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA É MERO CONTRIBUINTE DE FATO, NÃO TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER RESTITUIÇÃO PAGO PELA REFINARIA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou procedente o pedido autoral ao reconhecer o direito do autor de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. A autora é pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída e que atua no seguimento de comércio varejista de combustíveis e derivados para veículos automotores.
3. A apelante alega existência de ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição de valores da Contribuição ao PIS e da COFINS uma vez que realiza o comércio varejista de combustíveis e derivados para veículos automotores, modalidade que adota a sistemática da substituição tributária “para frente”.
4. Precedentes do E. STJ, no sentido de que o comerciante varejista é mero contribuinte de fato e, por isso, não tem legitimidade ativa em absoluto, o que, por si só, inviabiliza sua pretensão.
5. Diante da inegável ilegitimidade ativa da parte autora, a presente ação deve ser extinta, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC/2015. Em sendo a ilegitimidade ativa prejudicial de mérito, desnecessária a análise meritória da apelação.
6. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL providos. Processo extinto nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.
(TRF - 2ª Região. 4ª Turma Especializada. AC.REEX nº 5073731-71.2020.4.02.5101. Rel. Desembargador Federal LUIS ANTÔNIO SOARES. Julgado em 13/09/2021).
Portanto, deve ser mantida a r. sentença que julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC/2015, denegou a segurança pretendida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001038724v17 e do código CRC 4d6ff35c.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 5/8/2022, às 19:40:12