Apelação Cível Nº 5050214-37.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela impetrante, LECO INSTRUMENTOS LTDA, e pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança pretendida para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS os valores referentes ao ISS efetivamente recolhido pelo contribuinte, bem como declarar o direito à compensação do correspondente indébito tributário, observada a prescrição quinquenal.
2. Em suas razões recursais, a União requereu o sobrestamento do feito até o julgamento do RE nº 592.616, por meio do qual o STF aprecia, em repercussão geral (Tema 118), a possibilidade de inclusão, ou não, do valor do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Aduziu que o Acórdão proferido pelo STF no RE nº 574.706/PR diz respeito exclusivamente ao ICMS, sendo inviável estender o entendimento nele adotado pela Suprema Corte ao ISS. Mencionou que a jurisprudência da Primeira Seção do STJ firmou orientação de que o valor do ISS compõe o conceito de receita bruta para fins de tributação, sendo devida a incidência das contribuições referidas. Sustentou a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.718/98, dispositivo esse em plena vigência, eis que não abrangido pela decisão do STF nos REs nº 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950, tampouco revogado pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Argumentou que a legislação acima citada não traz distinção entre "receitas próprias" e "receitas não próprias", sendo todo ingresso no patrimônio da empresa considerado como faturamento e, por conseguinte, albergado pelo art. 195, I, "b", da CF/88. Ressaltou a impossibilidade de compensação, nos termos do art.26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07 (Evento 27).
3. Por sua vez, em seu arrazoado recursal, a impetrante alegou que a sentença encontra-se em desacordo com a tese firmada pelo STF no RE nº 576.706/PR, pois determinou a dedução do valor do ISS efetivamente recolhido, ao invés do ISS destacado em nota fiscal. Pontuou a possibilidade de, na via mandamental, ser declarado o direito à compensação relativo ao indébito tributário, a ser efetivado na seara administrativa após o trânsito em julgado da decisão (Evento 49).
4. Contrarrazões da União pugnando pelo desprovimento do recurso do impetrante (Evento 58).
5. Sem contrarrazões do impetrante (Evento 60).
6. O Ministério Público Federal entendeu ser desnecessária sua intervenção no feito (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que não devem ser providas, bem como da Apelação da impetrante, que merece parcial provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela impetrante e pela União em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu em parte a segurança pretendida para assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS os valores referentes ao ISS efetivamente recolhido pelo contribuinte, bem como declarar o direito à compensação do correspondente indébito tributário, observada a prescrição quinquenal.
3. Desnecessidade de sobrestamento do feito
A União postula o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616 pelo STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema debatido nos autos, a saber: inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.
Todavia, não há qualquer determinação por parte do Pretório Excelso nesse sentido, sendo equivocado invocar o disposto no art. 1.037, inciso II, do CPC.
Portanto, não há óbice ao prosseguimento do trâmite processual e à apeciação do mérito recursal.
4. Tema 69
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o tema 69 de repercussão geral.
Em análise dos embargos de declaração interpostos pela União Federal, o E.STF determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
5. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
6. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da impetrante para determinar que o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS é aquele destacado em nota fiscal, mantida a sentença em seus demais termos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001038414v10 e do código CRC e2e8d768.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 6/8/2022, às 12:52:52