Apelação Cível Nº 5001529-90.2020.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MEZI EMPRESARIAL LTDA.
A apelante combate sentença (evento 25) que denegou a segurança por ela vindicada.
O writ foi impetrado contra ato atribuído ao Procurador-Chefe Substituto do Ministério Público Federal no Estado do Espírito Santo, que aplicou à apelante pena de impedimento de licitar por 2 anos e a de multa no valor de R$ 1.000,00, em desfavor da impetrante.
A petição inicial narra que, em 12/09/2019, a impetrante participou do pregão eletrônico n.º 6/2019 promovido pela Procuradoria Geral da República do Espírito Santo, por meio do sítio da Comprasnet; que, na fase da habilitação, apresentou atestado de capacidade técnica que ensejou dúvida quanto à sua idoneidade; que, após informações exaradas pela Supervisora de Licitações e Disputas Eletrônicas PR/ES, a Pregoeira intimou a impetrante a apresentar documentação para atestar a veracidade das informações constantes no atestado de capacidade técnica; que o prazo dado foi exíguo e violou a razoabilidade; que a impetrante postulou a dilação do prazo, mas somente foi concedido o prazo de duas horas a mais para apresentação da documentação; que foram exigidos documentos de 2015 e a maioria das empresas possuem contabilidade fora de sua sede; que não apresentou a documentação solicitada pela Pregoeira, razão pela qual foi eliminada do certame; que contra ela foi instaurado processo administrativo que culminou com a aplicação de multa de R$ 1.000,00 e impedimento do direito de licitar por 2 anos; que interpôs recurso administrativo, apontando os motivos que a impossibilitaram confirmar a autenticidade do atestado; que houve erro material quanto à informação da data do contrato celebrado entre a impetrante, na época, denominada Hashiguchi e Hashiguchi, e a empresa Prologam Transporte Ltda; que a assinatura desse contrato se deu em 15/01/2015, data que coincide com o Termo Aditivo nº 01 do Contrato de Prestação de Serviços nº 002/2015; que a impetrante requereu informações à Secretaria Municipal de Fazenda de Manaus para apresentar nota fiscal dos serviços por ela prestados; que, em 27/07/2015, a empresa Hashiguchi e Hashiguchi alterou a sua razão social para Cenateck; que o atestado de capacidade técnica por ela apresentado não é falso e é lamentável a nota fiscal emitida pela Secretaria Municipal de Fazenda de Manaus; que a documentação de anos passados não pode ser solicitada sem tempo razoável; que há excesso de rigor; que a imposição das sanções foi desproporcional; que, nos termos do art. 25 do Decreto n.º 5.450/2005, deveria apenas ter sido imposta a pena de desabilitação; que não houve qualquer dano ao erário, já que a falta de envio de documentos por parte da impetrante aconteceu na fase de análise de proposta; que o procedimento administrativo está eivado de vícios; e que não restou comprovada a má-fé da impetrante.
Daí o pedido de concessão da ordem para anular a decisão administrativa. Subsidiariamente, requer seja mantida apenas a pena de multa (evento 1).
Após processamento, com oferta das informações (evento 15), sobreveio a sentença que denegou a ordem (evento 25).
Em seu recurso, a impetrante reitera as teses da inicial e requer a reforma da sentença. Sustenta que não praticou qualquer ato punível pela administração; que foi sancionada com base em meros indícios e foi desclassificada do certame ante o prazo extremamente exíguo para o fornecimento de documentos; que deixar de enviar documentação não pode ensejar a aplicação de pena tão gravosa; que há violação à legalidade, previsto nos arts. 5º, II, da Lei Maior e 5º do Decreto n.º 5.450/2005; que foi desclassificada na fase da análise da proposta e não causou qualquer prejuízo ao erário, já que no mesmo dia foi classificada nova empresa; que deve ser aplicado o disposto no art. 25 do Decreto n.º 5.450/2005; que não restou demonstrado dolo, devendo ser afastada a aplicação do art. 7º da Lei n.º 10.520/2002; e que as penas foram desproporcionais (evento 30).
Foram apresentadas contrarrazões pela União Federal e pelo MPF, pugnando pela manutenção da sentença (evento 51 e 52, respectivamente).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4 neste TRF).
Em 8/3/2022, nos autos do processo n.º 5002367-45.2022.4.02.0000, foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação não merece ser provida.
A sentença está correta e será mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma abaixo. Acolhem-se, também, os argumentos Ministério Público Federal neste TRF, que igualmente assinala a correção da sentença.
Não restou demonstrada a existência de direito líquido e certo da impetrante e trata-se de condição específica de toda a ação mandamental.
O mandado de segurança é via excepcional, e por isso a Lei nº 12.016/2009 assinala que ele não é cabível quando faltante um de seus requisitos. No caso, está ausente a hipótese de direito líquido e certo, isto é, aquele que possa ser aferido independentemente de dilação de prova.
É claro que se o prazo concedido fosse ilegal, a interessada, na época, poderia exigir mais prazo.
Mas aqui ela se insurge contra a conclusão que gerou a pena, e ela teve todo o tempo do mundo para derrubá-la, por via própria.
Nas informações prestadas pela autoridade, constata-se que surgiram dúvidas quanto à idoneidade do atestado de capacidade técnica apresentado pela impetrante no bojo do pregão eletrônico n.º PE 6/2019. Confiram-se os seguintes trechos:
“A impetrante participou de Pregão Eletrônico (PE 6/2019) desta unidade promovido para a contratação de serviços continuados de portaria e de limpeza, a serem executados nas dependências do canteiro de obras da nova sede da Procuradoria da República no Espírito Santo.
Nesse certame sua proposta foi a de menor preço, tendo sido disponibilizados, no prazo fixado, documentação de proposta e de habilitação.
Contudo, no curso das diligências promovidas para aferir a autenticidade do único atestado de capacidade técnica apresentado, surgiram dúvidas quanto à sua idoneidade, pelas seguintes razões:
1) o contrato que lastreava o atestado de capacidade técnica havia sido emitido em nome da empresa HASCHIGUCHI E HASCHIGUCHI (mesmo CNPJ mas denominação diferente);
2) a empresa realizou alteração contratual em março/2019, mudando sua razão social de CENATEK- Centro de análise Técnica Automotiva Ltda para MEZI EMPRESARIAL LTDA, mas não foram apresentadas pela empresa todas as alterações contratuais necessárias à averiguação de que as razões sociais anteriores também permitiam a atuação no ramo de administração de mão de obra;
3) a nota fiscal dos serviços apresentada como referente ao contrato 2/2015 (emitida em favor da empresa CENATECK) não teve sua autenticidade confirmada pela Secretaria de Fazenda de Manaus.
Por conta dessas circunstâncias, foram solicitados novos documentos para aferir a idoneidade do atestado encaminhado (alterações do contrato social da empresa, GPIP, CAGED dos profissionais alocados no contrato) e comprovação da exequibilidade de sua proposta, mas a empresa não apresentou nenhum desses documentos, razão porque foi DESCLASSIFICADA.
Como a licitante deixou de apresentar documentação exigida para o certame, promoveu-se a instauração de processo de apuração de responsabilidade a fim de averiguar se seu comportamento correspondia ao ilícito administrativo previsto no artigo 7º da Lei 10.520/2002
(...)
Um fato que chamou a atenção na instrução do processo administrativo foi a completa despreocupação da empresa em comprovar suas alegações, não tendo apresentado nenhuma documentação na defesa prévia que lograsse afastar as dúvidas em relação ao atestado e à nota fiscal apresentados no curso do certame.
Mesmo na fase recursal, os documentos apresentados são de pouca utilidade, pelas razões apontadas na informação administrativa da Pregoeira”.
Dispõe o artigo 7º da Lei n.º 10.520/02:
Lei n.º 10.520/02
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
A apelante foi inabilitada do pregão eletrônico n.º 6/2019, por não comprovar a autenticidade de atestado de capacidade técnica por ela apresentado e não comprovar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do artigo 7º da Lei n.º 10.520/02 (evento 1 – COMP13 E COMP14).
Em razão disso, foi instaurado processo punitivo e, em 9/3/2020, foi aplicada pena que impediu a apelante de licitar e contratar com a União Federal pelo prazo de 2 anos, com fulcro no art. 7º da Lei n.º 10.520/02 (evento 1 – COMP13 e COMP14). A impetrante interpôs recurso administrativo e, em 28/05/2020, ele foi desprovido (evento 15 – ANEXO5), nos seguintes termos:
“Vieram os autos por força do DESPACHO 1875/2020 (PR-ES- 00015048/2020), para manifestação sobre o Recurso Administrativo apresentado pela empresa MEZI EMPRESARIAL LTDA., inscrita no CNPJ nº 08.833.986/0001-92, que, no curso do Pregão Eletrônico 06/2019, deixou de encaminhar documentos solicitados pela Pregoeira em sede de diligências a fim de comprovar a autenticidade do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa, bem como deixou de encaminhar no prazo proposto documento integrante de sua proposta (as planilhas de formação de preços ajustadas), tendo sido por essa razão desclassificada no certame.
Após regular instrução processual, foi prolatada a Decisão 01/2020 (PR-ES- 00003129/2020), na qual o Procurador Chefe da Procuradoria da República no Espírito Santo aplicou a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, com o consequente descredenciamento do SICAF, pelo prazo de 2 (dois) anos, além da penalidade de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), aplicada pelo Secretário Estadual na Decisão 02/2020 (PR- ES-00010132/2020).
Inconformada, a empresa MEZI EMPRESARIAL LTDA. apresentou Recurso Administrativo (Documento PR-ES-00014911/2020) no qual afirma em síntese:
a) que o prazo concedido pela Pregoeira foi insuficiente para o encaminhamento dos documentos solicitados;
b) a empresa apresenta, neste momento da instrução processual, o contrato social da empresa, com todas as alterações como solicitado no certame;
c) que a data divergente no contrato apresentado trata-se de erro formal;
d) que a não confirmação da autenticidade da NFSe n.º 251, apresentada pela empresa como parte da documentação de habilitação, pode ter sido pelo fato da Secretaria da Fazenda de Manaus ter alterado por "INÚMERAS vezes os sistemas de controle de tais notas";
e) que a pena aplicada foi excessivamente rigorosa e desproporcional, já que inexistiu prejuízo à Administração Pública, tampouco má-fé da empresa licitante.
Por essas razões, requer que as penalidades aplicadas sejam revistas de modo que a empresa não seja penalizada ou que seja aplicada apenas a penalidade de multa.
Quanto ao primeiro ponto, é importante ressaltar que o rito do pregão eletrônico é regido pelo princípio da eficiência e, como corolário para o seu perfeito alcance, é imprescindível que se imprima dinamismo e celeridade ao procedimento. E foi exatamente para possibilitar o alcance de tais objetivos que o normativo previu, dentre outras inovações, que os atos atos procedimentais deveriam ser realizados em uma única sessão pré-agendada, devendo todos os documentos de habilitação dos interessados estarem pré cadastrados ou disponíveis para envio no momento da sessão, em prazo a ser fixado pelo pregoeiro, desde que atendido o princípio da razoabilidade. Esse prazo, consoante entendimento do TCU, consolidado no atual normativo (art. 38, § 2º do Decreto 10.024/2019) é de no mínimo duas horas.
Neste pormenor, vale ressaltar que foram exigidos da licitante apenas os documentos imprescindíveis para sua habilitação (contrato social e documentos que permitiam verificar a autenticidade do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa). Por ser requisito exigido para habilitação jurídica das empresas na licitação, entendemos que o contrato social e suas alterações deveriam estar anexados ao sistema SICAF ou encaminhados no prazo inicialmente concedido para apresentação dos documentos de habilitação e proposta (3 horas, conforme item 36 do Edital). Todos os outros documentos foram solicitados como diligência complementar para aferir a autenticidade do atestado de capacidade técnica e poderiam ser extraídos pela licitante através da internet por meio consulta aos sistemas online, quais sejam: i. notas fiscais eletrônicas (duas por ano durante a prestação dos serviços referentes ao atestado de capacidade técnica apresentado), ii. Relatórios de Guia de Recolhimento do FGTS e GFIP (duas por ano durante a prestação dos serviços referentes ao atestado de capacidade técnica apresentado) e, iii. Relatório do CAGED (duas por ano durante a prestação dos serviços referentes ao atestado de capacidade técnica apresentado). Por essas razões, entendemos que o prazo inicialmente dado e prorrogado foi razoável e suficiente para apresentação dos documentos solicitados.
Quanto ao item "d", verifico que a empresa não anexou a sua petição nenhum dos documentos solicitados em sede de diligência e que poderiam comprovar a autenticidade o atestado apresentado para comprovar sua habilitação técnica, tampouco comprovou a legitimidade da Nota Fiscal NFSe n.º 251, cuja autenticidade não foi confirmada pela Secretaria da Fazenda de Manaus, em diligência realizada durante a sessão (Documento PR- ES-00039484/2019 - Diligência).
Em relação ao item "b"", constato que a empresa encaminhou anexa à sua peça recursal o Contrato Social da empresa Hashiguchi e Hashiguchi Consultoria em Tecnologia da Informação Ltda. e suas três alterações posteriormente realizadas (E-MAIL MEZI EMPRESARIAL LTDA - PR-ES-00014912/2020 ), cujas principais informações sintetizo no quadro abaixo:
(...)
Pelo que se extrai dos contratos apresentados, a empresa Hashiguchi e Hashiguchi Consultoria em Tecnologia da Informação Ltda. a terceirização de mão de obra ou outros serviços similares não se incluíam entre as atividades que se constituíam o objeto da empresa até a sua última alteração, realizada em 22/03/2019. Tal informação, salvo melhor juízo, apenas corrobora com as iniciais suspeitas de falsidade ideológica do atestado apresentado já que, de acordo com o contrato de prestação de serviços que o lastreava, Contrato 01/2015 e os Termos Aditivos 01 e 02 (Documento PR-ES-00039484/2019 - docs habilitacao mezi 1.pdf), as empresas Hashiguchi e Hashiguchi Consultoria em Tecnologia da Informação Ltda. e, posteriormente, a Cenateck- Centro de Análise Automotiva Ltda. teriam prestado à empresa PROLOGAM TRANSPORTES LTDA. serviços de terceirização de mão de obra no período de 15/01/2015 a 15/01/2018. Ressalte-se, mais uma vez, que alteração do objeto social - alterando a prestação de serviços de tecnologia e análise de automóveis - foi implementada apenas a partir da 3ª Alteração Contratual, efetivada em 22/03/2019.
Por todo o exposto, entendemos que as justificativas apresentadas pela licitante MEZI EMPRESARIAL não alteram os fatos narrados e que as penalidades aplicadas foram adequadas e proporcionais, devendo ser integralmente mantidas”.
Ao que tudo indica, a sanção de impedimento de licitar com a União Federal já perdeu seus efeitos.
Mas o ponto suficiente é que a inicial e os documentos juntados aos autos não são aptos a sinalizar de plano qualquer ilegalidade praticada pelo MPF/ES no curso do processo punitivo. E a apelante parece não entender o requisito legal do mandamus: ele exige que a questão de fato esteja de plano comprovada, sem que necessite ou possa necessitar de exame com dilação probatória. Isto é incompatível com o writ.
A questão do prazo nem mais se pode discutir, e sim a conclusão da ilicitude.
Mesmo agora com todo o tempo, não se fez prova demonstrar qualquer ilegalidade ou abuso de poder na aplicação das sanções administrativas ante a ausência de comprovação da idoneidade da documentação apresentada no certame.
Como bem anotou o MPF, “mesmo já tendo transcorrido mais de um ano desde o certame, a impetrante até hoje não buscou comprovar a idoneidade do atestado apresentado na licitação, o que poderia ser feito mediante simples fornecimento dos documentos solicitados pela Pregoeira desde a sessão pública de 12/09/2019” (evento 15). Basta ver que o próprio MP vislumbrou possível prática de crime de falsidade ideológica (evento 15 – ANEXO6).
Nesse ponto, o juízo de 1º grau apontou que “há documentação que comprova as iniciais suspeitas acerca da inaptidão dos documentos voltados a comprovar a aptidão para firmar com a contratação (atestado de capacidade técnica), a exemplo da manifestação da Secretaria Municipal da Fazenda de Manaus, no sentido de que não fora localizada a Nota Fiscal apresentada pelo licitante para comprovar a realização de determinado serviço (...) Noutro giro, a petição inicial não é instruída com nenhum documento que afaste a conclusão alcançada em ânbito administrativo, sendo certo que a Decisão ora guerreada (Evento 1, COMP13 e COMP14) têm fundamento de validade no dispositivo legal acima colacionado, conforme itens 83 e 84 do Edital (ev. 1, EDITAL11)” (evento 25).
Assim, não existe qualquer ilícito praticado pelo MPF/ES, ao aplicar as sanções administrativas que, inclusive, observaram a razoabilidade.
Não cabe ao Judiciário avaliar o mérito dos atos administrativos. Cabe apenas a fiscalizar a legalidade da decisão. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade e, assim, cabe ao interessado demonstrar que ocorreu ilegalidade. Não se pode pretender fazer do Judiciário mera instância de recurso da apreciação administrativa.
Na verdade, no mínimo a questão exige dilação de provas e é de rigor manter a sentença que denegou a segurança.
Os preceitos invocados pela apelante são aceitos como prequestionados, para todos os efeitos legais.
Adverte-se que a interposição de futuro recurso com intuito manifestamente protelatório ensejará a condenação ao pagamento de multa (sem prejuízo de análise de questões que sejam pertinentes, quando o interessado tem razão).
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação. Sem verba honorária, por se tratar de mandado de segurança (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009). É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001038147v2 e do código CRC 12f07701.
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Data e Hora: 2/7/2022, às 12:54:58