Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 41 – primeira instância) contra sentença (evento 19 – primeira instância) proferida pelo MM. Juízo da 02ª Vara Federal de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo - que, nos autos do mandado de segurança n. 5006513-98.2021.4.02.5001, impetrado por BPS CONSTRUCOES LTDA,  contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica-tributaria que obrigue a Impetrante a incluir o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, declarando, por consequência, o seu direito compensar os valores indevida e comprovadamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, e restituir via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, acolhendo o seguinte argumento: os conceitos constitucionais de faturamento e de receita não comportam a inclusão de valores que não são auferidos pelo contribuinte, de modo que não é compatível com a CRFB a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo  tal entendimento também ser aplicável ao caso do ISS.

Em suas razões, a apelante alega que: (a) não há porque admitir outras deduções da base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos além daquelas expressamente previstas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; (b) o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS; (c) tudo que ingressa no patrimônio da empresa é considerado como receita ou faturamento, não havendo que se fazer qualquer distinção em razão do posterior destino dado a esses valores.

Em contrarrazões (evento 49 – primeira instância), a apelada pleiteia a rejeição do recurso alegando que se aplica ao presente caso o mesmo raciocínio exposto pelo STF em relação ao julgamento da matéria relativa à exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.

O Ministério Público Federal, manifestação, entendeu não haver interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento 06 – segunda instância).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000654692v3 e do código CRC 53e42c56.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pela  UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 41 – primeira instância) contra sentença (evento 19 – primeira instância), proferida pelo MM. Juízo da 02ª Vara Federal de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo - que, nos autos do mandado de segurança n. 5006513-98.2021.4.02.5001, impetrado por BPS CONSTRUÇÕES LTDA,  contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica-tributaria que obrigue a Impetrante a incluir o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, declarando, por consequência, o seu direito compensar os valores indevida e comprovadamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, e restituir via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, acolhendo o seguinte argumento: os conceitos constitucionais de faturamento e de receita não comportam a inclusão de valores que não são auferidos pelo contribuinte, de modo que não é compatível com a CRFB a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo  tal entendimento também ser aplicável ao caso do ISS.

Mérito. ISS na Base de Cálculo do PIS/COFINS

Como cediço é, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.

Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revejo meu posicionamento e passo a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.

Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Portanto, como vem decidindo, por maioria, esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre ressaltar, ainda, que as disposições da Lei nº 12.973/2014 contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.

O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"

Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.

Confira-se:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Esse entendimento também deve ser observado nos casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 15/03/2021, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.

Cabe ressaltar que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para determinar que a compensação a título de ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, mantendo a restituição restrita ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandado de segurança. É como voto.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000654697v4 e do código CRC 50fd8f23.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

De início, compartilho do entendimento exarado pela nobilíssima relatoria em relação ao direito da parte impetrante de ver excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores atinentes ao ISS, conforme já vinha decidindo esta Egrégia Turma.

Contudo, com a máxima vênia, divirjo unicamente quanto à modulação dos efeitos disposta no voto do Exmo. Relator, que limitou os efeitos patrimoniais da decisão a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.

Ocorre que a modulação dos efeitos da decisão da Corte Suprema no precedente mencionado cingiu-se às demandas cujo objeto é a exclusão do ICMS na base de PIS/COFINS, estando pendente de julgamento a controvérsia a respeito do ISS na base daquelas contribuições (Tema 118).

Dessa forma, embora possível a aplicação da analogia para determinar-se que não integra a receita bruta ou faturamento os valores referentes ao ISS, assim como o foi em relação ao ICMS, conforme amplamente debatido pelo Supremo Tribunal Federal, o mesmo raciocínio, ao menos em princípio, não vislumbro aplicável à modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos em controle de constitucionalidade, como mitigação à regra da nulidade, é tomada de modo excepcional pela Corte, tanto que a Lei nº 9.868/99, ao positivar o procedimento no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade (em sequência, o fez a Lei nº 9.882/99), exigiu, como requisitos, razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, além de quórum qualificado.

Ademais, embora este colegiado se utilize da analogia para decidir o mérito (exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS), em decorrência de perfeita identidade de fundamentos à hipótese do RE nº 574.706/PR julgado recentemente pelo STF, não se pode afirmar, ao menos de plano, que as mesmas razões persistem para a modulação de efeitos, ou seja, não vislumbro presente a plena identidade das razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que levaram a Corte Suprema a modular os efeitos daquele precedente anterior para aplica-la à situação em julgamento.

Por esse motivo, entendo que essa questão específica merece ser apreciada pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592616, cujo objeto é a possibilidade de exclusão do ISS na base de PIS/COFINS, com repercussão geral reconhecida (Tema 118). Até porque, reconhecida a inexigibilidade dos tributos sobre a parcela referente ao ISS, modular os efeitos desse reconhecimento, limitando a devolução do que foi indevidamente pago ao Fisco, importaria em negar vigência a dispositivos legais que garantem ao contribuinte o direito à compensação/restituição de tributos pagos indevidamente pelo prazo prescricional assinado pela legislação.

Diante de todo o exposto, divergindo parcialmente da Relatoria, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, mantendo a sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que afaste os valores relativos ao ISS-QN da base de cálculo do PIS e da COFINS, e reconheceu o direito de efetuar a compensação tributária, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000738820v3 e do código CRC 5d515489.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISSQN. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR, UMA VEZ QUE O ISSQN TAMBÉM NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE FATURAMENTO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A matéria em questão – exclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS - ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Inobstante a tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.

3. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser aplicado ao ISSQN. 

4. As disposições da Lei nº 12.973/2014 contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal, o ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

5. O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão, determinou que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

6. No caso, como o presente mandado de segurança foi impetrado em 15/03/2021, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017 podem ser compensados.

7. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES e a Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001025457v5 e do código CRC 44b2e19d.

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Data e Hora: 5/7/2022, às 18:39:47

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/10/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 11 - Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 13/06/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5006513-98.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária