Agravo de Instrumento Nº 0011554-07.2018.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS (doravante ANP).
O agravo ataca decisão que, em execução fiscal de dívida ativa não tributária, acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva dos antigos sócios-gerentes da pessoa jurídica devedora.
Sustenta a ANP que a exceção de pré-executividade não deveria ter sido acolhida, já que demandou dilação probatória; que o Juiz acolheu a alegação dos sócios de que teriam saído da sociedade em março de 2009; que, todavia, a despeito de no corpo do contrato social constar datilografada a data da saída como 25/3/2009, o contrato somente foi registrado na JUCERJA em 3/2/2012; que a certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum de certeza e liquidez; que a pessoa jurídica AUTO POSTO THORCK LTDA foi autuada no ano de 2010 por “comercializar combustível (diesel 21 l) sem a passagem pela bomba medidora; não cumprir notificação; não apresentar notas fiscais de produto e, combustível a maior, após notificação; não apresentar os Lmcs, ou apresentá-lo com falta ou irregularidades, após notificado, com infração ao artigo 10, inciso III e XIV da portaria ANP nº 116/2000, c/c Portaria DNC 07/93 c/c Artigo 1º da Portaria DNC 26/92 e artigo 3º, incisos II, IV, VI e XVI da Lei nº 9847/99”; que a Lei n.º 9.847/99 afirma a responsabilidade dos sócios pelos vícios de qualidade ou quantidade no gás natural, seus derivados e biocombustíveis; que, dada a natureza não tributária da dívida cobrada na execução, incide o art. 135 do CTN; que “Ademais, perpetrou-se, grave violação aos direitos do consumidor, pela infração às normas legais pertinentes aos derivados de petróleo e gás, que ensejaram a aplicação da multa ora executada, evidenciando a má administração da pessoa jurídica. Desta forma, incide o art. 28 do CDC”; que, nos termos da Lei n.º 8.934/94, os documentos relativos à alterações contratuais deverão ser apresentados para arquivamento na Junta, dentro de 30 dias, contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; que, fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o concede; que considerando que a referida alteração contratual, na qual os excipientes se retiraram da sociedade, somente foi levada a registro quase 3 anos após a assinatura (25/3/2009), depreende-se que o arquivamento só tem eficácia a partir da data do despacho de deferimento, isto é, 3/2/2012; que há julgados de outros Tribunais a seu favor; que resta demonstrada a legitimidade dos sócios-gerentes para figurar no polo passivo da execução fiscal; que “No caso das multas administrativas, que decorrem da prática de ato ilícito, a proteção do patrimônio do sócio-gerente infrator implicaria em incentivo à impunidade e à reincidência na infração, contribuindo para o descrédito do cidadão na lei e nas instituições pátrias”; que deve ser reformada a decisão agravada e que deve ser restabelecido o prosseguimento da execução em face dos sócios-gerentes.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 9). A parte agravada sustenta que a decisão deve ser mantida; que os sócios apontados cederam integralmente as quotas sociais para terceiros, antes que houvesse ocorrido a dissolução irregular, a qual foi usada como fundamento pelo Juízo, inicialmente, para autorizar o redirecionamento da execução; que houve desligamento formal da sociedade em 25/3/2009; que, quando se trata de prova pré-constituída, a exceção de pré-executividade é cabível; que para a responsabilização pessoal do sócio, é imprescindível a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, violação do contrato social ou do estatuto, ou, ainda, dissolução irregular da pessoa jurídica; que, nos termos do art. 112 do CTN, a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte; que há julgados do STJ a seu favor e que deve ser negado provimento ao recurso.
Em 19/2/2019, o então relator, Desembargador Reis Friede, determinou a suspensão do agravo de instrumento “até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nº 1.377.019/SP e 1.776.138/RJ (Tema 962: ‘Discute-se a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.’), em razão da afetação do mencionado recurso à sistemática dos recursos repetitivos” (evento 11).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
O agravo não merece ser provido.
A decisão é mantida, com o reconhecimento, por ora, da ilegitimidade passiva dos agravados, ex-sócios-gerentes da pessoa jurídica executada.
Inicialmente, não acolhe a tese de que a exceção de pré-executividade é incabível, em razão de alegada necessidade de dilação probatória.
De fato, a chamada exceção de pré-executividade é cabível para aquelas matérias que não exigem embargos, uma vez que cognoscíveis de ofício à luz dos elementos existentes, sem dilação (artigo 803, parágrafo único, do CPC).
Todavia, a questão impugnada não demandou aferição de fatos e chance de contraditório dilargado, e, ademais, a própria legislação autoriza ao Magistrado conhecer de ofício eventual ausência de legitimidade (artigos 337, §5º e 485, §3º, ambos do CPC).
Quanto ao mérito, de fato a jurisprudência dos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, entende possível o redirecionamento da execução fiscal para o gerente quando comprovado que este agiu com excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou dos estatutos, e bem assim no caso de dissolução irregular da empresa. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.
1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ, RESP nº 1.371.128, UF: RS; Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Órgão Julgador: Primeira Seção, data da decisão: 10/09/2014, DJE: 17/09/2014)
E a possibilidade de redirecionamento no caso de dissolução irregular da empresa já foi julgada, em regime de recurso repetitivo, pelo STJ, no bojo do Tema n.º 630 (“Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.”).
Por sua vez, recentemente, em 10/3/2022, a Corte Superior firmou entendimento no sentido de que “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (Tema n.º 962, com grifos nossos).
Da análise dos documentos constantes dos autos originários, verifica-se que o auto de infração n.º 308272 foi lavrado pela ANP em face do AUTO POSTO THORCK LYDA em 5/4/2010 (evento 1, OUT2).
Os sócios-gerentes Douver Torres Braga e Helen Costa cederam a integralidade de suas quotas sociais na empresa à Deliane Lima Barbosa e Maria do Carmo Rodrigues de Sales, respectivamente (evento 60, OUT23). O instrumento através do qual a alteração contratual foi promovida possui data, datilografada, de 25/3/2009. Não obstante, no mesmo documento consta etiqueta da JUCERJA, atestando que a alteração somente foi levada a registro em 3/2/2012.
Ademais, do relatório emitido pela JUCERJA e anexado aos autos em 1º grau pela ANP (evento 67, OUT32), há a informação clara de que os sócios Douver Torres Braga e Helen Costa ingressaram na sociedade, respectivamente, em 14/3/2008 e 5/11/2008, e que ambos se retiraram em 3/2/2012.
Já a inscrição do débito em dívida ativa ocorreu em 13/2/2014 e o ajuizamento da execução fiscal deu-se em 7/12/2016 (evento 1, OUT3), datas muito posteriores à cessão das quotas, conforme registro na JUCERJA.
Por sua vez, a citação pessoal da pessoa jurídica executada não foi realizada, considerando o teor da certidão negativa constante do evento 8, na qual o Oficial de Justiça informa que, em 13/1/2017, se dirigiu “à Rua General Rondon, 1243, Quitandinha, Petrópolis, e DEIXEI DE CITAR AUTO POSTO THORCK LTDA., pois não encontrei o executado neste endereço, onde funciona desde 12/4/2014 Auto Posto Onix 1243 Ltda., CNPJ: 15802443/0001-73, segundo informações prestadas pelo Sr. Adalberto Menezes.”
Com efeito, a frustrada tentativa de ser localizada a pessoa jurídica, que desapareceu sem baixa regular, representa indício de dissolução irregular, o que possibilita o redirecionamento da execução fiscal ao gerente, ainda que a cobrança da dívida ativa não tenha natureza tributária (art. 4º, §2º, da Lei n.º 6.830/80).
Não obstante, ainda que os sócios indicados pudessem exercer poderes de gerência ao tempo do fato gerador (ano de 2010), os documentos apresentados em 1º grau indicam, por ora, que os agravados regularmente se retiraram da sociedade empresária e não deram causa à sua posterior dissolução irregular, o que, nos termos do Tema n.º 962 do STJ, afasta a possibilidade de redirecionamento.
Ademais, conforme apontado pela decisão agravada, “a excipiente de fato se desligou formalmente da sociedade em momento bastante anterior ao da constatação de sua dissolução irregular, não há como ser responsabilizada pessoalmente por tal fundamento, ocorrido na gestão de terceiros”.
De outro lado, ainda que se cogitasse de prorrogação da responsabilidade dos sócios-gerentes pelo prazo de 2 anos, a contar de sua retirada, nos termos do art. 1.032 do Código Civil, certo é que referido marco temporal já havia sido alcançado quando da data da inscrição em dívida ativa.
No máximo, a ANP pode pretender a desconsideração da personalidade jurídica, mas não sem a observância de pressupostos legais.
E se bastasse não pagar o débito para autorizar o redirecionamento, sob a desculpa de infração da lei, em qualquer caso nada mais precisaria ser perquirido e o texto da lei soaria inútil.
A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional prevista no art. 50 do CC, e pressupõe a ocorrência de abuso do direito de uso do véu da sociedade, advindo de desvio de finalidade ou da confusão patrimonial. E se esse é o caso dos autos, cabe à exequente diligenciar em 1º grau e comprovar a ocorrência das hipóteses legais.
Do exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001015032v2 e do código CRC d7c935c3.
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