Apelação Cível Nº 5009218-74.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 28/04/2022 (Evento 6, ACOR2), que deu parcial provimento à remessa necessária, para fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 4º, II do CPC, observados os termos da Súmula 111 do STJ, e negou provimento à apelação, majorando os honorários advocatícios em 1% (um por cento), verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÃO DO INSS. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO COMO TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADES PERIGOSAS. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - “HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II - A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III – ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV – ATÉ 28/04/1995, É CABÍVEL O ENQUADRAMENTO COMO TEMPO ESPECIAL, POR CATEGORIA PROFISSIONAL, DE PERÍODOS TRABALHADOS NA ATIVIDADE DE MARINHEIRO/MOÇO DE CONVÉS, CONFORME PREVISÃO CONSTANTE DOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79.
V - A JURISPRUDÊNCIA É ASSENTE NO SENTIDO DE QUE O ROL DAS ATIVIDADES INSALUBRES, PERIGOSAS OU PENOSAS É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DE MODO QUE DIVERSOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PODEM CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DA INSALUBRIDADE, AINDA QUE A ATIVIDADE NÃO ESTEJA ELENCADA COMO TAL. PRECEDENTES DO STJ.
VI - NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS PREVISTOS NOS INCISOS I A V DO ART. 85, §3º DO CPC, SOMENTE OCORRERÁ QUANDO LIQUIDADO O JULGADO, NOS TERMOS DO §4º, II DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL.
VII – IMPROVIDO O RECURSO DO INSS, DEVE SER DETERMINADA A MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS A SER DEFINIDOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO § 11 DO ART. 85 DO CPC/2015.
VIII – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS. APELAÇÃO DESPROVIDA E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.”
Em razões de recurso (Evento 13, EMBDECL1), ressalta o recorrente que o acórdão incorreu em erro material, ao modificar a sentença quanto à fixação da verba honorária, sem considerar a sucumbência recíproca, à míngua de recurso voluntário da parte autora.
Argui, ainda, a ocorrência de omissão, não tendo o julgado apreciado quaisquer das teses recursais da Autarquia, tendo em vista o reconhecimento de especialidade por atividade perigosa, sem apontar qual, acrescentando que “o julgado não pode simplesmente transcrever a sentença e se omitir quanto ao conteúdo da impugnação recursal”.
Por fim, pugna pela aplicação do art. 3º da EC nº 113/2021.
Contrarrazões da parte embargada no Evento 16, CONTRAZ1.
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) O Recurso é tempestivo e restam presentes os demais requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
O acórdão embargado, quanto ao reconhecimento da atividade especial, expressamente consignou que “não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação ‘per relationem’, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (...)”, e, por conseguinte, quanto à periculosidade da atividade exercida pelo autor, verbis:
“Ainda, consoante a sentença proferida em sede de embargos de declaração (Evento 118):
‘(...) merece ser acolhida a alegação de que a sentença foi omissa, pois deixou de enquadrar como especial o período de 29/05/1995 a 20/09/2005, uma vez que o laudo pericial judicial de evento 78, concluiu pela especialidade do trabalho do autor, haja vista a periculosidade existente no ambiente de trabalho.
Vejamos um trecho da conclusão do expert:
‘Atividades do Autor de 21/01/1987 a 20/09/2005:
• Trabalhar embarcado em diversos navios que transportava combustível e petróleo bruto;
• Trafegar em navio da Arábia Saudita para o Brasil, Rio de Janeiro e no litoral norte de São Paulo;
Periculosidade A atividade do Autor no período de 21/01/1987 a 20/09/2005 enseja a periculosidade conforme o Anexo 2 da Norma Regulamentadora NR 16.’
O STJ, na modalidade prevista ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades, desde que permanentes, não ocasionais nem intermitentes, inclusive após o Decreto 2.172/97.
Assim, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a mera ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria, podendo ser reconhecida como especial, desde que comprovada por meio idôneo que constate a atividade insalubre, com potencial risco à integridade física, incluídas aí, as atividades perigosas ou penosas.”
De se ver que não há omissão neste ponto, sendo certo que a parte embargante manifesta mero inconformismo com o julgamento prolatado, não sendo os declaratórios a via adequada para tal.
Relativamente à verba honorária, contudo, assiste razão ao INSS, tendo ocorrido erro material no julgado, que, ao final, acarretou contradição entre o relatório e o voto, ao desconsiderar que a sentença havia estabelecido a sucumbência recíproca entre as partes.
Assim, a despeito da retificação quanto aos parâmetros para o cálculo dos honorários advocatícios, postergando-os para o momento da liquidação do julgado, deve ser mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais entre as partes, em razão da sucumbência recíproca, na forma do art. 86 do CPC, ressalvando-se, ainda, a suspensão da execução em face da parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.
No que concerne à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela EC 113/2021, quanto à correção monetária e juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência, ou seja, não tem efeitos retroativos.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, com efeito integrativo, no que concerne à correção monetária e juros de mora, bem como quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais entre as partes, mantida a observância do art. 86 do CPC, tendo em vista que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, ficando suspensa a execução em desfavor da parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001012702v3 e do código CRC 0a6e1be2.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 05/07/2022, às 10:22:02