Apelação Cível Nº 5023275-49.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela impetrante em face da sentença que denegou a segurança vindicada (evento 28 da origem).
Requereu a impetrante em seu recurso, no evento 39 da origem, a reforma integral da sentença para:
(i) reconhecer o seu direito líquido e certo de recolher as contribuições destinadas ao PIS e à COFINS sem a inclusão na sua base de cálculo de parcelas relativas ao PIS e COFINS incorporados no preço das mercadorias, em razão da ilegalidade e da inconstitucionalidade de tal exigência fiscal;
(ii) cumulativamente, autorizar a compensação do indébito tributário relativo aos cinco anos contados retroativamente da distribuição da ação, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, com todos os débitos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil nos termos da INSRF n.º 1.717/2017 e legislação em vigor, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!
Custas recolhidas (eventos 12 c/c 39 da origem).
Foram apresentadas contrarrazões, alegando a União que a r.sentença de primeiro grau encontrase devidamente fundamentada, pelo que deve ser mantida pelos seus próprios e bem lançados argumentos jurídicos (evento 45 da origem).
Manifestação do MPF no evento 26 dos autos originarios pela ausência de interesse.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação cível, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, eis que não é possível aplicar a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
De acordo com as Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, que regem a contribuição para o PIS e COFINS, respectivamente, a base de cálculo das referidas contribuições será o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, excluindo-se tão somente as verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais.
Por seu turno, o art. 12 do DL 1.598/77 com a redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014 dispõe que a receita bruta "... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III”. Em seu §5º prevê ainda que " Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente...".
Desta forma, não há dúvida de que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da Carta Magna.
Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2º, XI da CF:
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
[...]
(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)
Logo, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo as exceções previstas expressamente na Constituição Federal.
Registra-se que a questão foi submetida ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n. 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos. Desta forma, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos especiais repetitivos
A atual jurisprudência desta Terceira Turma Especializada vem decidindo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE n. 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. (TRF2, AC 0003638-51.2018.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, 11/12/2018).
Sendo assim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, principalmente quando em discussão tributos diversos.
Nesse sentido, é o posicionamento desta Turma Especializada:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela MVX COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e suas filiais em face de sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal/RJ, que denegou a segurança, por entender pela impossibilidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, não vislumbrando qualquer abuso ou ilegalidade da autoridade impetrada a justificar a concessão da segurança. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo. 4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes: TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019; TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019; TRF4, AG 50042473.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019. 6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP. 7. Recurso de apelação não provido.” (TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO. 1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais. 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.” (TRF2, APEL 5085724-14.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJ: 06/04/2021)
Na mesma linha de raciocínio, cito precedentes de outros Tribunais:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE CPRB, PIS E COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. 1. Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo e da base de cálculo da CPRB. 2. Inexiste previsão legal para a exclusão da CPRB de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do PIS/COFINS.(TRF-4 - AC: 50083185020204047108 RS 5008318-50.2020.4.04.7108, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 24/03/2021, PRIMEIRA TURMA)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS E DA CPRB DE SUAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Exclusão do Pis e da Cofins de suas próprias bases de cálculo e da CPRB 1. A exclusão do Pis e da Cofins de suas próprias bases de cálculo e da contribuição previdenciária sobre a receita bruta/CPRB não foi objeto da tese firmada pelo STF no RE/RG 574.706-PR, ficando decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Diante disso, prevalece a constitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que regulam a matéria. Nesse sentido: REsp 1.825.675/RS, r. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 22.10.2019. 3. No mesmo sentido: AMS 1003799-31.2017.4.01.3700, r. Des. Federal Marcos Augusto de Sousa, 8ª Turma deste TRF1 em 05.10.2020; e AMS 1029083-63.2020.4.01.3400, r. Des. Federal José Amílcar Machado, 7ª Turma deste TRF-1 em 15.12.2020, dentre outros. Exclusão da CPRB da própria base de cálculo e do Pis/Cofins 4. Também esse repetitivo do STF (RE/RG 574.706-PR) não tratou da exclusão da CPRB da base de cálculo de sua própria contribuição e do Pis/Cofins. 5. Apelação da impetrante desprovida. (TRF-1 - AMS: 10034985920184013600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 14/06/2021, OITAVA TURMA, Data de Publicação: PJe 18/06/2021 PAG PJe 18/06/2021 PAG)
Por fim, à título de ilustração, este relator já teve oportunidade de manifestar o seu entendimento sobre a mesma questão em recente julgado, por unanimidade, nos termos do voto da relatora Desembargadora Federal Claudia Neiva, cuja ementa transcrevo a seguir.
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO. 1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais. 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida. (TRF2 – APELAÇÃO CÍVEL Nº 5075326-71.2021.4.02.5101, Rel. Desembargadora Federal Claudia Neiva, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 24-05-2022 e anexado em 08/06/2022 no evento 11)
Portanto, é de se concluir pela legitimidade da incidência da contribuição ao PIS e à COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Considerando não haver julgado vinculante em sentido contrário quanto ao tema, a impetrante não faz jus à pretendida exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação interposta pela impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001011556v8 e do código CRC fe25b936.
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