Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

 Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF, figurando como embargados J. M. J., F. P. R. S. N., M. B. N. e UNIÃO FEDERAL, em face de acórdão que, por unanimidade, dá provimento às apelações para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos da ementa transcrita a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8429/92. CONTRATAÇÃO PÚBLICA. SUPERFAUTRAMENTO. EVENTO. DESPORTIVO DE GRANDE MAGNITUDE E COMPLEXIDADE. ART. 22 E 28 DA LINDB. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS OBSTÁCULOS E AS DIFICULDADES REAIS DO GESTOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA SEARA DA LEI DE IMPROBIDADE. ATUAÇÃO DILIGENTE DOS DEMANDADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA GRAVE. REFORMA DA SENTENÇA.  

1. Apelação contra sentença que julga procedente o pedido autoral para condenar os demandados pela prática de ato de improbidade previsto no art.10 da Lei 8.429/92, fixando as sanções previstas no art. 12, II, da Lei de regência. Cinge-se a controvérsia em definir se as condutas dos recorrentes encontram-se incursas na tipificação do art. 10 da Lei n.º 8.429/92, diante dos supostos atos praticados que geraram prejuízo ao erário em razão da realização de contrato com superfaturamento.

2. Não se sustenta a alegação de ilegitimidade passiva da representante da empresa contratada, pois o órgão ministerial aponta que a mesma teria apresentado proposta acima do valor de mercado, de modo a obter ganho indevido em detrimento do patrimônio público federal.Logo, não prospera sua tese de ilegitimidade passiva, já que a demanda posta em juízo diz respeito à conduta que lhe é imputada, podendo atingir diretamente sua esfera jurídica.

3. A Lei n.º 8.429/92 disciplina que configura improbidade administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito, causem danos ao erário, aqueles que importam na concessão ou manutenção de benefício financeiro ou tributário do ISS em desacordo com previsões legais e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública

4. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) preconiza que para a tipificação da conduta do réu como nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para as hipóteses de enriquecimento ilícito (art. 9º) e para os atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), ao passo que para danos ao erário exige-se pelo menos a culpa grave do agente, uma vez que inexiste responsabilidade objetiva pela prática de atos de improbidade administrativa. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 1771593, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 23.5.2019. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 5015853-91.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 24.8.2021. 

5. O art. 10 da Lei n.º 8.429/92 dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ocasione perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º.

6. O Egrégio STJ possui entendimento no sentido de que para a subsunção do fato à norma prevista no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige-se a presença de elementos de ordem objetiva e subjetiva consubstanciados, respectivamente, na ocorrência do dano ao erário e na culpa grave do agente. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 1643562, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 11.12.2020) – grifo nosso.

7. O órgão ministerial objetiva a condenação dos demandados pela prática da conduta prevista no art. 10, caput, incisos I, V, XI, e XII da LIA, em decorrência da suposta contratação superfaturada de serviços de locação de móveis no âmbito do Comitê de Planejamento Operacional da 5a edição dos Jogos Mundiais Militares no Rio de Janeiro.

8. O Comitê de Planejamento Operacional (CPO) dos 5º JMM foi criado pela Portaria nº 745/MD, de 9 junho de 2009, e tinha como escopo a realização do planejamento, a coordenação, a execução, o acompanhamento e o controle dos 5º Jogos Mundiais Militares (5º JMM), de acordo com a Portaria Normativa 1.268 de 23 de setembro de 2009.

9. Diante das atribuições dos referidos recorrentes na gestão de tal planejamento operacional, impõe-se a observância, para correta análise do caso em questão, do art. 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, segundo o qual deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo. Por sua vez, o art. 28 da referida norma estabelece que o agente público somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.  

10. Diante da baixa densidade normativa da expressão “erro grosseiro”, o Ministro Luiz Fux, ao proferir seu voto condutor no julgamento do Acórdão do MS 35.196 AgR (DJe 5.2.2020), consignou que tal enunciado corresponderia ao “erro evidente e inescusável” do agente público, tendo em vista que o legislador, ao introduzir o art. 28 na LINDB, objetivou conferir segurança jurídica ao agente público na tomada de decisão, de modo a evitar a presença de um temor excessivo em ser pessoalmente responsabilizado no exercício de sua função. Precedente: STF, 1ª Turma, MS 35196, Min. LUIZ FUX, DJE 5.2.2020. 

11. Deve-se considerar na hipótese que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita, eis que não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública. Logo, não se tratava de simples contratação, mas sim de evento que trazia grande complexidade para sua implementação.

12. O fundamento relativo ao sobrepreço utilizado na peça acusatória e acolhido na sentença se baseia primordialmente na comparação entre o Pregão 003/12 da BApLogExExército, relativo ao aluguel de mobiliário por Kits com Gestão integrada, com o Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil (Aquisição de Mobiliário unitário). Contudo, revela-se inviável a comparação realizada, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente que ser observados no outro.

13. No que concerne à decisão pela gestão integrada, verifica-se que sua escolha foi importante no caso, eis que, se não tivesse sido observada, a consequência seria que existiriam diferentes vencedores em cada um dos 51 itens e, portanto, 51 diferentes empresas atuando simultaneamente nos 1206 apartamentos, que estavam em término de construção, o que inviabilizaria, a coordenação e o controle sobre as ações, podendo comprometer toda a operação.

14. A escolha da gestão integrada possibilitou que houvesse apenas um responsável pela gestão dos serviços de fabricação, armazenagem, transporte, montagem, segurança patrimonial, manutenção e pela logística reversa de todos os itens necessários para a realização do evento, o que o Ministro-Relator do processo no TCU considerou como correto para o caso. 

15. Para subsidiar o orçamento da licitação, o procedimento adotado na pesquisa de preço foi no sentido de realizar cotações junto ao mercado, de maneira a obter no mínimo de 03 (três) cotações, conforme determinado pelos órgãos controle. Ademais, o TCU consignou que foram observados critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme Relatório da Tomada de Contas Especial.

16. No que diz respeito ao procedimento licitatório propriamente dito, não há qualquer prova nos autos que permita concluir que os apelantes agiram com vontade livre e consciente gerar prejuízo ao erário. Ao contrário, observa-se que todo o processo licitatório (fase interna e externa) seguiu as determinações legais e foi executado pela CPO/CEA e enviado para a BApLogEx, de acordo com o que estava previsto nas portarias que regularam os 5º JMM e ofícios juntados aos autos com a defesa preliminar. Na hipótese, o Ordenador de Despesas acatou as orientações e diretrizes expedidas pelos órgãos de Controle Externo, os quais acompanharam a execução das despesas relacionadas aos 5º JMM.

17. Após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário em que reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário.

18. O Ministério Público que atua junto ao TCU entendeu que o Tribunal deveria reconhecer a boa-fé dos ex-gestores, o que também corrobora com a tese da ausência de culpa grave dos recorrentes.

19. Malgrado o MPF tenha baseado suas conclusões com fundamento nas decisões do órgão de controle em questão, o próprio TCU, em diversas ocasiões, demonstrou a atuação diligente dos recorrentes, de modo que, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar danos ao erário.

20. Malgrado o MPF tenha baseado suas conclusões com fundamento nas decisões do órgão de controle em questão, o próprio TCU, em diversas ocasiões, demonstrou a atuação diligente dos recorrentes. Assim, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar a ocorrência dos danos apontados.

21. De igual modo, não foi comprovada qualquer conduta ímproba em relação à representante da empresa contratada que tivesse como escopo causar dano ao erário, tampouco que a mesma auferiu qualquer espécie de benefício pessoal com a contratação em prejuízo ao erário público. Além disso, na decisão que determinou o arquivamento do IPM não se vislumbrou elementos que caracterizassem conluio entre os organizadores do certame e a empresa contratada.

22.  Não se pode admitir o ajuizamento de demandas que, baseadas em conclusões exaradas em acórdãos do TCU, imputam condutas consideradas ímprobas a determinados agentes, sem demonstrar cabalmente os elementos caracterizadores de tais violações. Impõe-se recordar que a jurisprudência nacional é firme no sentido de que não cabe a responsabilidade objetiva no âmbito das ações de improbidade administrativa, sendo indispensável que haja investigação capaz de reunir prova concreta da existência de dolo ou culpa grave dos agentes, o que não se verificou na hipótese em apreço.

23. Logo, não se vislumbra a ocorrência de elemento subjetivo, notadamente a culpa grave, a impor a aplicação da penalidade prevista no art. 10 da Lei de Improbidade, eis que a atuação dos recorrentes, considerando as circunstâncias em que foram realizadas, foi diligente no sentido de evitar a ocorrência de dano ao erário, afastando-se, assim, qualquer possibilidade de ocorrência de culpa no caso em questão.

24. Descabida a fixação dos honorários recursais, a teor do art. 18 da Lei n.º 7.347/85 (STJ, 2ª Turma, REsp 1847229, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 19.12.2019).

25. Apelações providas para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (evento 42), o recorrente sustenta que o acórdão encontra-se eivado dos seguintes vícios: (i) existência de contradição no que tange à responsabilidade do gestor quanto à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração; (ii) não seria inviável a realização de tal atribuição considerando que competia ao responsável a mera comparação de preço.

Contrarrazões pela parte adversa (eventos 48 e 51) em que pugnam pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001004383v2 e do código CRC 528cc587.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO
Data e Hora: 9/6/2022, às 18:50:15

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF, figurando como embargados J. M. J., F. P. R. S. N., M. B. N. e UNIÃO FEDERAL, em face de acórdão que, por unanimidade, dá provimento às apelações para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (evento 42), o recorrente sustenta que o acórdão encontra-se eivado dos seguintes vícios: (i) existência de contradição no que tange à responsabilidade do gestor quanto à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração; (ii) não seria inviável a realização de tal atribuição considerando que competia ao responsável a mera comparação de preço.

O recurso em apreço é cabível nos casos de omissão, contradição e obscuridade, nos moldes do art. 1022, I e II, do CPC/2015, apresentando como objetivo esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que podem comprometer sua utilidade.

Dá-se a omissão quando o órgão não se manifesta acerca de questões de fato e de direito relacionadas ao tema em discussão. A contradição, por seu turno, ocorre diante de proposições inconciliáveis. Já a obscuridade evidencia-se pela falta de clareza.

Na espécie, verifico que o embargante não aponta quaisquer vícios passíveis de correção em sede de embargos declaratórios, limitando-se a se insurgir contra as conclusões a que chegou este Colegiado acerca do direito aplicável ao caso.

Com efeito, a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, ou seja, a contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Não pode ser considerada “contradição” a divergência entre a solução dada pelo órgão julgador e a solução que almejava o jurisdicionado. Precedentes: STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1427222, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.6.2017. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 0027227-20.2005.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, Julgado em 11.5.2022).

Na hipótese em apreço, não há que se falar na existência de contradição, tendo em vista a inexistência de premissas inconciliáveis entre si. O acórdão foi claro e expresso ao consignar que a análise do caso deveria ser feita à luz do art. 22 da LINDB, porquanto deveriam ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

 Assentou-se ainda que o agente público somente seria responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, o que não teria ocorrido no caso. Asseverou-se que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita, bem como que não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública.

Assim, in verbis:

[...]

Sob essa conjuntura, deve-se levar em consideração que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita.

Como salientado, não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública. Logo, não se tratava de simples contratação, mas sim de evento que trazia grande complexidade para sua implementação.

Destacou-se a inviabilidade de que fosse realizada comparação entre os diferentes procedimentos objeto da demanda, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente ser observado no outro. Salientou-se que o TCU havia consignado a observância pelos demandados sobre os critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme item 18.4.1 – b.1 do Relatório da Tomada de Contas Especial, bem como que o Plenário da referida Corte reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário.

Diante desses fatos, nota-se que se revela inviável a comparação realizada, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente ser observado no outro.

[...]

Ademais, o TCU consignou que foram observados critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme item 18.4.1 – b.1 do Relatório da Tomada de Contas Especial.

[...]

observa-se que, após toda a instrução da Tomada de Contas Especial nº 019.608/2012- 8, o TCU proferiu o ACÓRDÃO Nº 1030/2018 – TCU – Plenário em que reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário [...]

Ademais, a questão subjacente às alegações do órgão ministerial diz respeito à responsabilidade dos demandados, ora embargados, pela prática de atos de improbidade. Tal análise deve, contudo, passar pelo crivo da Lei nº 14.230/2021 que alterou a Lei nº 8.429/1992, eis que esta Corte Regional possui precedente admitindo a retroatividade da referida norma, já que esta guarda considerável ligação e similitude com o âmbito penal, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal.

Confira-se o seguinte precedente desta Corte Regional:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. REGULARIDADE. LEI Nº 8.429/29. ALTERAÇÃO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. STF. ARE 843.989 COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1.199. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA.

1. Embargos de declaração opostos com o propósito de sanar suposta omissão. A embargante sustenta, em breve síntese, que o acórdão encontra-se eivado dos seguintes vícios de omissão: (i) quanto à violação ao art. 55 e seu § 1º do CPC/2015; (ii) suas teses e suas provas de que era impossível a recorrente obter os valores compensados pela empresa; (iii) não se manifestou sobre o fato de que a referida parte não poderia ser responsabilizada pela atualização dos cálculos; (iv) omissão sobre a ausência de dolo ou de culpa grave na conduta da Embargante, sobretudo considerando que incide ao caso a Lei 14.230/2021; (v) foi demitida do serviço público sem que houvesse, de fato, comprovação de prejuízo ao erário.

[...]

7. O Supremo Tribunal Federal – STF afetou o ARE 843.989 como representativo de repercussão geral Tema (1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

8. No bojo do referido recurso, foi proferida decisão pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes, suspendendo os recursos especiais em trâmite no Superior Tribunal de Justiça na qual tenha sido suscitada a questão da aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, ressaltando-se que não se revelava recomendável sobrestar os processos nas instâncias ordinárias, tendo em vista que a instrução processual poderia ser comprometida, bem como diante das medidas de constrição patrimonial que demandariam análise em dois graus de jurisdição.

9. Inexiste qualquer determinação de suspensão do feito ou declaração de inconstitucionalidade da lei objeto da lide, de maneira que, em observância ao princípio da presunção de constitucionalidade das normas, a aplicação das alterações trazidas pela Lei 14.230/2021 se revela cabível, até ulterior manifestação sobre sua constitucionalidade.

10. Esta Corte Regional possui precedentes no sentido de que a norma administrativa mais benéfica não retroage nas hipóteses envolvendo a cobrança de multa de natureza administrativa, na medida em que, nessas circunstâncias, aplica-se o disposto no art. 6º da LINDB, com base no princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato), conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes: STJ, 1ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp 1701937, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE 6.5.2021; STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1796106/PR, Rel. SÉRGIO KUKINA, julgado em 25.06.2019; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5001907-29.2018.4.02.5002, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 5.7.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0140016-39.2017.4.02.5101, Rel. MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, DJF2R 30.6.2021; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0012572-95.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, DJF2R 23.9.2020; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 5001063- 79.2018.4.02.5002, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 17.11.2020.

11. No entanto, a sanção decorrente de multa de natureza administrativa não se confunde com os casos de improbidade administrativa, já que nesse último caso o direito administrativo sancionador e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

12. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D.

13. Dessa forma, partindo-se da premissa de que o direito administrativo sancionador decorre do poder-dever de punir estatal impondo penas de caráter pessoal, tem-se que o poder punitivo do Estado deve ser delimitado nas hipóteses envolvendo improbidade, garantindo-se aos acusados um mínimo de direitos e garantias. Para tanto, faz-se necessário o diálogo entre o direito administrativo sancionador decorrente de atos de improbidade e o direito penal, a face mais agressiva do jus puniendi estatal. Nesta lógica, decorrente da simetria que deve haver entre o direito administrativo sancionador em tais circunstâncias e o direito penal, a máxima da retroatividade da lei penal mais benéfica, constitucionalmente assegurada, aplica-se na seara da improbidade administrativa.

[...]

19. As novas disposições da Lei 8.429/1992 aplicam-se de forma retroativa. Precedentes: TJ/MS, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, AC 0003405-11.2008.8.11.0025, Rel. Des. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DJe 24.3.2022; TRF1, 3ª Turma, AC 1000889-55.2017.4.01.3304, Rela. Desa. Fed. MÔNICA SIFUENTES, DJe 8.3.2022.

20. O parágrafo segundo do art. 1º da LIA, introduzido pela Lei nº 14.230/2021, trouxe o dolo específico como elemento para configuração do ato de improbidade. Sob essa conjuntura, a edição da referida norma acabou por superar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ que havia se consolidado no sentido de que o mero dolo genérico bastava para a configuração da improbidade administrativa.

[...]

28. Embargos de declaração não providos.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022) -    grifo nosso.

Nesse sentido, além de o acórdão ter assentado a inexistência de dolo e de culpa grave pelos gestores, nota-se que a Lei nº 14.230/2021 passou também a exigir o dolo específico do agente, ou seja, de que este possui um especial fim de agir na realização do ato considerado ímprobo, o que não foi comprovado no caso, conforme o seguinte trecho retirado do aresto:

[...]

Por sua vez, o art. 28 da referida norma estabelece que o agente público somente será responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.  

[...]

Assim, embora a contratação tenha evidenciado algum ao prejuízo ao erário, não se afigurou na espécie o elemento culposo ou doloso a configurar ato de improbidade, eis que os agentes em questão atuaram no sentido de evitar a ocorrência dos danos apontados.

Os embargos de declaração, como dito, somente podem ser opostos para sanar omissões, contradições e obscuridades, sendo vedada a sua utilização tanto para rediscutir o mérito, quanto para suscitar novas teses ou questões que não foram objeto do recurso anterior (STJ, 1ª Turma, EDcl no MS 18.170, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 3.10.2017; TRF2, 5ª Turma Especializada, EDcl 0011804-68.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 16.2.2018; TRF2, 3ª Turma Especializada, EDcl 0016357-32.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJe 9.10.2018).

Desse modo, constata-se que o recorrente pretende suscitar a rediscussão do mérito da lide, o que é incabível no âmbito de embargos de declaração. Assim, a divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1100490, Rel. Min. MARCO AURELIO BELLIZZE, DJe 27.6.2019).

Por outro lado, o Julgador não está obrigado a enfrentar todos os pontos suscitados pela parte, senão aqueles que poderiam, em tese, infirmar a conclusão adotada na decisão/sentença (art. 489, IV, do CPC/15). Essa tese predomina, desde o advento do novo codex, no Superior Tribunal de Justiça, de forma que, se a parte não traz argumentos que poderiam em tese afastar a conclusão adotada pelo órgão julgador, não cabe o uso de embargos de declaração com fundamento em omissão. Confira-se:

AGRAVO INTERNO.   EXECUÇÃO.   OMISSÃO.   ART.  535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA.  JULGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PREQUESTIONAMENTO. CARÊNCIA DE DEBATE ACERCA DOS DISPOSITIVOS QUE A PARTE ADUZ OFENDIDOS. SÚMULA 211/STJ.  ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDADO EM FATOS E PROVAS.  SÚMULA 7 DESTA CORTE.  DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.  Observo que não há violação ao art. 535 do CPC/1973 (equivalente ao art. 1.022 do novo CPC), porquanto o acórdão recorrido dirimiu a causa com base em fundamentação sólida, sem nenhuma omissão ou contradição. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder questionamentos das partes, mas apenas a declinar as razões de seu convencimento motivado, o que de fato ocorre nos autos. Ainda, o acórdão esclarece a controvérsia, apontando argumentos consistentes, porém diferentes dos pretendidos pela parte insurgente.

2.  Os arts.  265, 394, 396, 757, 760 e 781 do Código Civil; e 128, 219 e 460 do CPC/1973 não foram debatidos no acórdão recorrido, de forma que se afasta o necessário prequestionamento. Em que pese à oposição de aclaratórios, eles não foram apreciados, tendo o julgado se   utilizado   de fundamentos diferentes dos previstos nesses dispositivos. Incidência, no ponto, do texto da Súmula 211/STJ.

3.  O Tribunal de origem firmou a responsabilidade solidária da seguradora, matéria que estaria acobertada pela coisa julgada, e estatuiu que todos os valores apurados estão em consonância com a condenação.  Dessa forma, não é cabível o conhecimento do recurso especial -  inclusive no que tange à questão dos juros -, porquanto inviável ao STJ afastar essas conclusões. Nota-se que modificar essas assertivas da Corte gaúcha demandaria apreciar o teor dos agravos interpostos, da sentença objeto de execução e analisar o quantum apurado, o que, a toda evidência, não é de competência deste Tribunal Superior ante o já mencionado verbete sumular n. 7/STJ.

4. Não se conhece de recurso pela divergência jurisprudencial quando o julgado foi fundado em fatos e provas ou não foi realizado o devido prequestionamento dos dispositivos mencionados pela parte.

5. Agravo interno desprovido (STJ, 3ª Turma, AREsp 797358. Min. MARCO AURÉLIO BELLLIZZE, DJE 28.3.2017).

 Outrossim, a simples afirmação de se tratar de aclaratórios com propósito de prequestionamento não é suficiente para embasar o recurso, sendo necessário se subsuma a inconformidade integrativa a uma das hipóteses do art. 535 do CPC/73 (art. 1022 do CPC/2015) e não à mera pretensão de ver emitido pronunciamento jurisdicional sobre argumentos ou dispositivos legais outros. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. OBJETIVO EXCLUSIVO DE REDISCUTIR O JULGADO. NÃO CABIMENTO.

1. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição, para o prequestionamento com vista à interposição de Recurso Extraordinário.

[...]

6. Embargos de Declaração rejeitados.

 (STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 1.404.624, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2014)

PROCESSUAL CIVIL.  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.  OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão lavrado por esta E. Turma Especializada alegando que a decisão padece de omissão, pois não teria se manifestado acerca do inciso II do art. 259 e inciso II do art. 286, ambos do CPC/73.

2. Recurso cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade e erro material, tendo como finalidade esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que podem comprometer sua utilidade.

3. A prolação da sentença na ação de conhecimento, desde que os honorários advocatícios sejam estipulados em percentual sobre o valor dado à causa, não torna prejudicado o incidente de impugnação ao valor da causa. Nesse sentido: STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.013.707, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1.4.2009; TRF2, 7ª Turma Especializada, AG 01001163120144020000, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA, e-DJF2R 25.7.2014.

4. No caso, mediante consulta realizada aos autos eletrônicos da ação principal vinculada ao presente feito (ação ordinária nº 00327191220134025101), foi constatado que a sentença proferida em 11.5.2015 fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, pro rata.

5. O voto condutor do acórdão adotou expressamente o disposto no inciso II do art. 259 do CPC/73 para fixar o valor da causa, afastando o valor ínfimo informado pelos demandantes, que não equivaleria ao proveito econômico perquirido na demanda originária.

6. A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: 4ª Turma Especializada, AC 201251010456326, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13.6.2014; 3ª Turma Especializada, AC 2002.5110.006549-7, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 05.3.2013.

7. A simples afirmação de se tratar de aclaratórios com propósito de prequestionamento não é suficiente para embasar o recurso, sendo necessário se subsuma a inconformidade integrativa a um dos casos previstos, sendo esses a omissão, obscuridade e contradição, e não à mera pretensão de ver emitido pronunciamento jurisdicional sobre argumentos ou dispositivos legais outros. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 1.404.624, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 7.3.2014; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200951010151097, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 10.4.2014.4.

8. Embargos de declaração não providos (TRF2, 5ª Turma Especializada, ED 0003704-23.1998.4.02.5101, e-DJF2R 14.5.2018).

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001004384v2 e do código CRC c9c00874.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 15/06/2022, às 12:43:40

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. omissão. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8429/92. CONTRATAÇÃO PÚBLICA. SUPERFAUTRAMENTO. EVENTO DESPORTIVO DE GRANDE MAGNITUDE E COMPLEXIDADE. ART. 22 E 28 DA LINDB. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS OBSTÁCULOS E AS DIFICULDADES REAIS DO GESTOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA SEARA DA LEI DE IMPROBIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021. NÃO COMPROVADO O DOLO ESPECÍFICO.

1. Embargos de declaração opostos com o propósito de sanar suposto vício de contradição. O recorrente sustenta que o acórdão encontra-se eivado dos seguintes vícios: (i) existência de contradição no que tange à responsabilidade do gestor quanto à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração; (ii) não seria inviável a realização de tal atribuição considerando que competia ao responsável a mera comparação de preço.

2. Recurso cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tendo como finalidade esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que podem comprometer sua utilidade.

3. A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, ou seja, a contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Não pode ser considerada “contradição” a divergência entre a solução dada pelo órgão julgador e a solução que almejava o jurisdicionado. Precedentes: STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1427222, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.6.2017. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 0027227-20.2005.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, Julgado em 11.5.2022.

4. Não há contradição, tendo em vista a inexistência de premissas inconciliáveis entre si. O acórdão foi claro e expresso ao consignar que a análise do caso deveria ser feita à luz do art. 22 da LINDB, porquanto deveriam ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo.

5. Assentou-se ainda que o agente público somente seria responsabilizado pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, o que não teria ocorrido no caso. Asseverou-se que a realização dos Jogos Mundiais Militares consistia em evento de grande magnitude e complexidade, sendo certo que os agentes públicos responsáveis pelo seu planejamento e execução não tinham ainda passado por outro precedente desportivo semelhante, o que lhes colocava numa situação completamente inédita, bem como que não havia sistema referencial público adequado ou contratação similar no âmbito da Administração Pública.

6. Destacou-se a inviabilidade de que fosse realizada comparação entre os diferentes procedimentos objeto da demanda, eis que os recorrentes não tinham conhecimento e controle sobre os parâmetros utilizados Pregão 035/2012 da Marinha do Brasil, de modo que não se poderia exigir que os critérios utilizados em um procedimento tivessem necessariamente ser observado no outro.

7. Salientou-se que o TCU havia consignado a observância pelos demandados sobre os critérios técnicos aceitáveis, por meio de pesquisa de mercado realizada em três empresas, conforme item 18.4.1 – b.1 do Relatório da Tomada de Contas Especial, bem como que o Plenário da referida Corte reputou como regular com ressalva as contas dos apelantes, dando-lhes quitação, não impondo qualquer tipo de penalidade ou obrigação de ressarcir o erário.

8. Verifica-se que a questão subjacente à alegação do órgão ministerial diz respeito à responsabilidade dos demandados, ora embargados, pela prática de atos de improbidade. Tal análise deve, contudo, passar pelo crivo da Lei nº 14.230/2021 que alterou a Lei nº 8.429/1992, eis que esta Corte Regional possui precedente admitindo a retroatividade da referida norma, já que esta guarda considerável ligação e similitude com o âmbito penal, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.

9. Nesse sentido, além de o acórdão ter assentado a inexistência de dolo e de culpa grave pelos gestores, nota-se que a Lei nº 14.230/2021 passou também a exigir o dolo específico do agente, ou seja, de que este possui um especial fim de agir na realização do ato considerado ímprobo, o que não foi comprovado no caso.

10. A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. A irresignação que busca tão somente a alteração do dispositivo do julgado deve ser objeto de remédio jurídico próprio de impugnação (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1100490, Rel. Min. MARCO AURELIO BELLIZZE, DJe 27.6.2019).

11. O julgador não está obrigado a enfrentar todos os pontos suscitados pela parte, senão aqueles que poderiam, em tese, infirmar a conclusão adotada na decisão/sentença (art. 489, IV, do CPC/15). Essa tese predomina, desde o advento do novo codex, no Superior Tribunal de Justiça, de forma que, se a parte não traz argumentos que poderiam em tese afastar a conclusão adotada pelo órgão julgador, não cabe o uso de embargos de declaração com fundamento em omissão (STJ, 3ª Turma, AREsp 797358. Min. MARCO AURÉLIO BELLLIZZE, DJE 28.3.2017).

12. A simples afirmação de se tratar de aclaratórios com propósito de prequestionamento não é suficiente para embasar o recurso, sendo necessário se subsuma a inconformidade integrativa a uma das hipóteses do art. 535 do CPC/73 (art. 1022 do CPC/2015) e não à mera pretensão de ver emitido pronunciamento jurisdicional sobre argumentos ou dispositivos legais outros. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 1.404.624, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2014; TRF2, 5ª Turma Especializada, ED 0003704-23.1998.4.02.5101, e-DJF2R 14.5.2018.

13. Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001004385v3 e do código CRC 74678537.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 01/07/2022, às 19:08:31

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/06/2022

Apelação Cível Nº 0012615-62.2014.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.