Apelação Cível Nº 5001500-62.2021.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária considerada interposta e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Laje do Muriaé - RJ, datada de 20/04/2021 (sentença 3), que julgou procedente, em parte, o pedido para condenar o réu a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo indeferido; deferir a antecipação dos efeitos da tutela; determinar o pagamento das parcelas atrasadas, respeitando-se o quinquênio prescricional, se for o caso; e declarar inconstitucional qualquer interpretação dos art. 43, § 4º c/c 101 da Lei 8.213/91, que possibilite a cessação administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido judicialmente. Julgou improcedente o pedido de reparação de anos morais. Condenou o réu a pagar metade da taxa judiciária. Determinou que cada parte arcaria com os honorários advocatícios. Juros segundo os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960-09; e correção monetária calculada com base no INPC.
O INSS apelou (recurso 4). Alegou suspeição da perita. Informou que, da totalidade dos laudos emitidos pela Dra. Márcia Maria, em 71% deles (39), sua conclusão foi pela invalidez da parte autora e em 29% (16) pela incapacidade temporária. Não houve sequer uma conclusão pela capacidade laborativa. Argumenta que a parte autora ajuizou esta ação, requerendo a concessão de benefício por incapacidade, mas a sentença condenou o INSS a se abster de cessar o benefício por revisão administrativa, obrigando o réu a ajuizar ação revisional, o que extrapola os limites da lide definidos na petição inicial, violando os princípios da adstrição e da inércia do Judiciário. Requer a improcedência do pedido ou que seja anulada a sentença. Requer, ainda, na eventualidade de procedência do pedido, que a data de início do benefício seja fixada no dia seguinte à última contribuição da parte autora, considerando a incompatibilidade entre o pagamento de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa. Alternativamente, requer que seja expressamente autorizado o desconto, no pagamento dos valores atrasados, das competências em que houve exercício de atividade laborativa, sob pena de recebimento em duplicidade. Sustenta a possibilidade de revisão administrativa do benefício nos termos dos arts. 43, § 4º, e 101, da Lei nº 8.213/91, sem a necessidade de ajuizamento de ação revisional. Requer a isenção das custas e da taxa judiciária.
Contrarrazões ao recurso de apelação 5.
O Ministério Público Federal considerou não ser hipótese para sua intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
/egc
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Inicialmente, retifique-se a autuação para constar somente o INSS como apelante.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do CPC/2015. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). 2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/04/2017) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
Conheço da remessa necessária e da apelação do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Preliminarmente, é importante verificar que após o juízo de primeiro grau dar vista às partes do laudo (contestação 2, e-fl. 187), as partes não se manifestaram quanto ao laudo judicial (e-fls. 190), tendo sido o mesmo homologado na e-fl. 193. O INSS, posteriormente, apresentou petição requerendo a nulidade do laudo judicial, alegando ausência de imparcialidade da perita (e-fls. 197 e seguintes). Todavia, considero que a impugnação do INSS não pode ser acolhida, pois todo o procedimento para a realização da prova foi rigorosamente observado.
A perita foi nomeada, e as partes, incluindo o INSS, tiveram plena ciência da designação. Não houve a apresentação de qualquer impugnação quanto à nomeação da perita. Assim, não lhe aproveita agora - e somente agora depois de ultimado todo o procedimento - alegar suspeição da perita com base na averiguação de sua média de atuação pela capacidade laborativa ou incapacidade laborativa. Ademais, a atuação pretérita da perita em outros processos não é suficiente para a sua suspeição.
Assim, afasto a arguição de nulidade do INSS.
No mérito, os requisitos para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez estão dispostos no art. 42, caput e §§1º e 2º, e art. 59, caput e parágrafo único da Lei 8.213/91, quais sejam: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento do período de carência (12 contribuições), quando exigida; 3) incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença), ou total e permanente (aposentadoria por invalidez), representando essa última aquela incapacidade insuscetível de recuperação ou de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência (incapacidade total e permanente para o trabalho) e 4) não ser a doença ou lesão preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social.
A autora ajuizou esta ação em 2009. Juntou carta de concessão na qual o benefício de auxílio-doença foi concedido a partir de 02/12/2008 (petição inicial 1, e-fl. 11). Requereu mais uma vez o benefício em 10/07/2009, mas não foi reconhecida a incapacidade para o trabalho ou para atividade habitual pela perícia médica da autarquia (petição inicial 1, e-fl. 13). Na hipótese, considerando as referidas datas, depreendem-se comprovados os requisitos período mínimo de carência e qualidade de segurada.
Realizada a perícia judicia (contestação 2, e-fls. 174 e seguintes), a perita concluiu:
Respondeu aos quesitos:
Portanto, de acordo com o que escreveu a perita no laudo judicial, a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividade laborativa, havendo caracterização dos requisitos necessários para o acolhimento do pedido de benefício por incapacidade desde quando foi indeferido o benefício.
Quanto à inconstitucionalidade declarada pelo juízo de primeiro dos artigos 43, §4º c/c art. 101, da Lei 8.213/91, deve ser afastada.
Dispõe o art. 43, § 4º:
Art. 43 (...)
§ 4º - O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (inserido pela Lei nº 13.457/2017)
Essa possibilidade é conferida ao INSS mesmo que a aposentadoria por invalidez tenha sido concedida judicialmente, se constatado que aquela invalidez concedida em data anterior não existe mais. Na hipótese, não há violação à decisão judicial, considerando que a coisa julgada produzida neste tipo de ação é do tipo rebus sic stantibus, isto é, deverá perdurar somente enquanto as coisas permanecerem do modo que estão. Havendo modificação na situação de fato, aquela coisa julgada deixa de produzir seus efeitos.
A exceção a essa regra, quer dizer, o aposentado por invalidez não mais precisará se submeter aos exames médicos periódicos quando:
1) quando tiverem mais de 55 anos de idade e já estejam com a invalidez há mais de 15 anos; ou
2) quando tiverem mais de 60 anos (não importando, nesse caso, o tempo de invalidez).
Conforme consta do documento que o INSS juntou aos autos com a apelação (extrato de dossiê previdenciário – recurso 4, e-fls. 13 e seguintes), a autora efetuou alguns recolhimentos como contribuinte individual, mesmo após a constatação de sua incapacidade laborativa:
Os benefícios previdenciários por incapacidade constituem instrumentos de proteção à integridade física dos trabalhadores. A simples existência de recolhimentos previdenciários realizados pela autora não se mostra capaz de atestar a sua plena capacidade laboral durante período em que, segundo constatação técnica específica, já se encontrava incapacitada para o trabalho. Podem, apenas, indicar que essas contribuições tiveram como objetivo a obtenção de recursos que garantissem a sua subsistência.
Também não se afigura razoável sustentar que a segurada, enquanto aguardasse a decisão final de seu requerimento, deixasse de empreender os esforços que estivessem ao seu alcance para a manutenção de uma vida digna, ainda que limitados pela sua constatada condição física. Aliás, em sentido semelhante, já se manifestou esta colenda Corte, conforme demonstra, exemplificativamente, o aresto ementado (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO NAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DOS PERÍODOS EM QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - O INSS, em nenhum momento, alegou as questões aduzidas apenas em sede de agravo interno, pretendendo inovar os fundamentos da demanda ao juntar novos documentos, os quais não são supervenientes (artigos 397 e 462 do CPC), já que, desde o início da demanda, tinha o INSS conhecimento dos mesmos, sendo certo que sequer apresentou recurso de apelação contra a sentença, vindo o feito a este Tribunal por meio de remessa necessária. E, nem se diga que tais questões deveriam ter sido analisadas em sede remessa, tendo em vista que esta devolve ao Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, o que não ocorreu na hipótese, em que o INSS apenas ventilou as novas alegações em sede de agravo interno. - A fim de evitar futuros embargos de declaração, passa-se a analisar as novas alegações do agravante. Com efeito, o fato de o autor ter retornado ao trabalho não afasta a sua incapacidade comprovada por perícia judicial, afinal, que outra alternativa teria para sua subsistência senão retornar ao trabalho, já que o seu benefício de auxílio-doença havia sido suspenso e sabe-se lá em que condições se submeteu o autor para executar tarefas prejudiciais para sua saúde. Adite-se que consta na CTPS do autor, com último vínculo empregatício, a profissão de digitador. E, ainda que sua atividade habitual não fosse essa, certo é que a perícia foi conclusiva quanto à incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa. - A fim de evitar enriquecimento ilícito do autor, devem ser excluídos os períodos durante os quais exerceu comprovadamente atividade remunerada, devendo ainda ser advertido no sentido de que 'O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno' (artigo 46 da referida Lei). - Agravo interno provido em parte. TRF2 - REO 201151018026687, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data: 09/07/2013.)
grifei
Assim, mantenho a sentença que determinou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo.
Relativamente aos atrasados, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
A nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos), o que pode ser revisto na fase de cumprimento da sentença.
A isenção do pagamento de custas processuais da Autarquia Previdenciária, prevista no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.620/93, apenas é aplicável às demandas que tramitam na Justiça Federal. Em se tratando de ação proposta na Justiça Estadual em razão da delegação de competência constitucional (§3º do artigo 109 da CRFB), a isenção há de ter como fundamento diploma legal do Estado-Membro.
No caso, a Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 3.350-99 assim dispõe:
Art. 17 São isentos do pagamento de custas:
(...)
IX – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os Territórios Federais e as respectivas autarquias, exceto quanto aos valores devidos a peritos, arbitradores e intérpretes;
No inciso X do artigo 10 do mesmo diploma, a taxa judiciária é equiparada às custas judiciais, beneficiando-se assim a autarquia da mesma isenção. Portanto, a autarquia é isenta de custas e taxa judiciária no Rio de Janeiro.
Honorários advocatícios, considerando a improcedência do pedido em relação à reparação de anos morais nos moldes do artigo 85, § 3º c/c §4º, II; e art. 86, caput, do CPC, observado o disposto no 98, §§ 2º e 3º, do CPC, em relação à parte autora.
Voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS para afastar a inconstitucionalidade do art. 43, §4º c/c art. 101, da Lei 8.213/91; e para isentar o INSS das custas e da taxa judiciária.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000994362v4 e do código CRC 24e0d3c5.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/06/2022, às 13:44:28