Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5003732-37.2022.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Referências:

Ação Penal 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play) 

Cuida-se de julgamento conjunto de 3 (três) habeas corpus: (i) HC nº 5003743-66.2022.4.02.0000/RJ, no qual se impugna decisão na apelação criminal 5008704-73.2022.4.02.5101/RJ, em que se discute bloqueio de patrimônio do paciente, e vale também para impedir a atuação do paciente no âmbito da medida cautelar 0505679-56.2017.4.02.5101 e nos demais processos vinculados; (ii) HC nº 5003732-37.2022.4.02.0000, contra decisão proferida na ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101/RJ (Operação Unfair Play); (iii) HC nº 5003739- 29.2022.4.02.0000, contra decisão proferida na ação penal 0509091-92.2017.4.02.5101/RJ (Operação Unfair Play). 

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de A. C. D. M. S. F. (evento 1), apontando como autoridade impetrada o MM. Juízo da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, no evento 126 da ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play), entendeu que o advogado Nythalmar Dias Ferreira Filho "está impedido de atuar nos processos em que a competência deste Magistrado foi fixada" e determinou que o impetrante intime o paciente para constituição de novo advogado no prazo de 15 dias.

Sem pedido liminar, a impetração busca, no mérito, que "seja cassada a decisão do evento 126 dos autos n.° 0509095-32.2017.4.02.5101/RJ e seus efeitos, restabelecendo a garantia jurídica mínima (CADH - Artigo 8, 2 d) do Paciente de poder se Defender com o Advogado escolhido de sua confiança)".

A decisão impugnada foi proferida no evento 126 da ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play), nos seguintes termos:

"DESPACHO/DECISÃO

Evento 125: Trata-se de petição firmada pelo advogado Nythalmar Dias Ferreira Filho, requerendo sua habilitação nos autos, na qualidade de único mandatário do acusado A. C. D. M. S. F..

A presente ação penal foi desmembrada da de nº 0507524-26.2017.4.02.5101, na qual foi fixada a competência deste Magistrado, razão pela qual é também o juiz competente para esta.

Todavia, no ano passado, foram amplamente divulgadas pela imprensa supostas acusações feitas pelo advogado em questão contra a pessoa deste Magistrado. E tais matérias jornalísticas implicaram no ajuizamento de Reclamação Disciplinar perante o Conselho Nacional de Justiça (nº 0004278- 39.2021.2.00.0000), e de procedimentos perante o Conselho da Justiça Federal e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Embora haja, na referida reclamação, menção à existência de acordos de colaboração premiada que guardariam relação com as referidas acusações, este Magistrado não tem qualquer conhecimento do seu conteúdo nem se foram homologados. Ainda assim, foi intimado a prestar informações nos aludidos procedimentos, rebatendo as supostas imputações veiculadas pela imprensa.

Tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo.

A solução, portanto, está no art. 144, § 2º, do CPP (c/c art. 3º do CPP): “É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz”, bem como no art. 256 do CPP: “A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para cria-la”.

Em outras palavras, já tendo sido fixada a competência, é vedado o ingresso de advogado que venha a causar o impedimento do magistrado, evitando-se que a parte manipule o órgão julgador e afaste maliciosamente o juiz natural.

Esse é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“O superveniente ingresso de advogado que possua relação de parentesco com a magistrada atuante no feito é descabido, diante da vedação contida no parágrafo único, in fine, do artigo 134 do Código de Processo Civil, que tem aplicação subsidiária, ante a regra prevista no artigo 3º do CPP.”

(AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.084.281/MG, 5ª Turma, Rel Ministro Jorge Mussi, j. 19/03/2019)

Assim, o citado advogado está impedido de atuar nos processos em que a competência deste Magistrado foi fixada.

Intime-se o advogado Nythalmar Dias Ferreira Filho para que informe ao seu cliente o teor desta decisão e que lhe foi concedido o prazo de 15 dias, a partir da intimação daquele, para constituir novo advogado para prosseguir na sua defesa.

Ciência ao MPF". (Decisão impugnada, disponível no evento 126 da ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101)

Por outro lado, o impetrante alega defender o paciente desde 2018 e que a decisão do Juízo de Primeiro Grau os princípios da ampla defesa, do contraditório e da garantia do acusado de ser assistido por advogado de sua escolha (art. 8, 2, 'd', da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Sustenta que, de acordo com o CPP, quando a parte dá motivos para suspeição do magistrado, a consequência jurídica é a impossibilidade de que a suspeição seja declarada, e não a remoção da defesa.

Na decisão do Evento 02, as informações foram dispensadas, tendo em vista que o feito encontrava-se devidamente instruído. 

No Evento 09, parecer do Ministério Público Federal opinando pela denegação da ordem é "patente a proibição de que a parte se utilize de eventual situação superveniente para criar um fato impeditivo na atuação do magistrado que já possuía fixada a sua competência, nos termos do disposto no art. 144, § 2º, do CPC".

Em petição no evento 22, a defesa de A. C. D. M. S. F. postulou a imediata "suspensão de todos os efeitos dos atos praticados e a interrupção de eventuais prazos nos autos n.º 0505679-56.2017.4.02.5101 e n.º 5008704-73.2022.4.02.5101, emanados posteriormente à decisão de Evento 1015 e 3". Afirmou que a autoridade impetrada, após entender que o ora impetrante, o advogado Nythalmar Dias Ferreira Filho (OAB/RJ 168.631), estava impedido de atuar no feito originário, teria continuado a proferir decisões, sem aguardar que o paciente estivesse adequadamente representado por defesa técnica.

Diante disso, no Evento 26, para que não houvesse prejuízo ao exercício do direito de defesa pelo réu, que abarca o direito do réu de ser defendido por advogado de sua confiança (artigo 263 do CPP), deferi parcialmente liminar para que, até o julgamento do mérito dos habeas corpus 5003732-37.2022.4.02.0000, 5003739-29.2022.4.02.0000 e 003743-66.2022.4.02.0000, o Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho (OAB/RJ 168.631) permanecesse atuando em defesa do paciente A. C. D. M. S. F. nas ações penais 0509095-32.2017.4.02.5101, 0509091-92.2017.4.02.5101, medida cautelar 0505679-56.2017.4.02.5101, apelação criminal 5008704-73.2022.4.02.5101 e demais processos vinculados.

É o relatório do necessário. 

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000992571v3 e do código CRC e9720f76.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 01/06/2022, às 11:16:43

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5003732-37.2022.4.02.0000/RJ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor de A. C. D. M. S. F. (evento 1), apontando como autoridade impetrada o MM. Juízo da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, no evento 126 da ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play), entendeu que o advogado Nythalmar Dias Ferreira Filho "está impedido de atuar nos processos em que a competência deste Magistrado foi fixada" e determinou que o impetrante intime o paciente para constituição de novo advogado no prazo de 15 dias.

Basicamente, o impetrante afirma que o magistrado, para impedir a atuação do patrono constituído pelo paciente A. C. D. M. S. F., vale-se de analogia in malam partem, ao conjugar disposições do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil, quando a questão é inteiramente regulada pelo CPP.  

Aduz que o art. 256 do CPP dispõe que quando a parte injuriar o juiz ou deliberadamente der motivo para criar a situação de suspeição do magistrado, esta não poderá ser declarada ou reconhecida, ou seja, não haverá reconhecimento da suspeição ou impedimento, mas o advogado poderá continuar atuando. A consequência jurídica seria, então, arcar com o ônus do julgamento do feito por aquele magistrado. 

Argumenta que o precedente do Superior Tribunal de Justiça citado pelo magistrado a quo - AgRg no agravo em recurso especial Nº 1.084.281/MG - refere-se à norma do CPC/73, já revogado. 

Ademais, sustenta que o impetrante "é o Defensor de confiança do Paciente desde 2018 (doc. 2), restando inequívoco que a atuação profissional do Impetrante junto ao Paciente é pretérita a reportagem citada pela Autoridade Coatora, fato que por si só afasta ainda mais a presunção dada pela dita Autoridade".

É basicamente a síntese. 

No caso em apreço, o MM Juiz Titular da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro afirmou que "se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo". Por certo, essa quebra de imparcialidade não se deveria a uma das hipóteses objetivas de impedimento elencadas no art. 252 do CPP, mas poderia, então, vir a configurar uma hipótese de suspeição, cujo rol do art. 254 do CPP é meramente exemplificativo e não esgota em si as possibilidades de suspeição. 

A primeira dúvida a ser dirimida é se, em tese, pode o magistrado impedir a atuação de patrono constituído, quando verificar que essa constituição terá como consequência a necessidade de declaração de impedimento ou suspeição por parte do juiz, forçando-o a deixar de julgar a causa. 

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que o advogado pode sim ser obstado de atuar em uma determinada causa, quando ficar evidenciado que seu ingresso tem por objetivo criar situação de impedimento para o Juiz:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO. ART. 252 DO CPP. ROL TAXATIVO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO PARENTE EM TERCEIRO GRAU DA MAGISTRADA QUE PRESIDE O FEITO. INGRESSO POSTERIOR DO CAUSÍDICO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA TOGADA SINGULAR. RECONHECIMENTO DA QUEBRA DE IMPARCIALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício consolidou-se no sentido de que o rol de situações de impedimento previsto no art. 252 do Código de Processo Penal possui natureza taxativa, não podendo ser interpretado de maneira extensiva. 2. O superveniente ingresso de advogado que possua relação de parentesco com a magistrada atuante no feito é descabido, diante da vedação contida no parágrafo único, in fine, do artigo 134 do Código de Processo Civil, que tem aplicação subsidiária, ante a regra prevista no artigo 3º do CPP. 3. No caso dos autos, o advogado do excipiente ingressou nos autos durante o trâmite do feito, quando a ação penal já havia sido distribuída, tendo sido proferida decisão pela Togada singular, com relação à prisão preventiva dos réus, não havendo que se falar em aplicação do art. 252, inciso I, do CPP. 4. O reconhecimento do impedimento alegado na via do apelo nobre constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de elementos a indicar a quebra da imparcialidade da magistrada atuante no feito, razão pela qual o pleito contido no apelo nobre esbarra no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1084281/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

Este precedente teve como base feito de natureza criminal, em que se discutia situação de impedimento. No caso sob exame, trata-se também de feito de natureza criminal, em que se discute hipótese da suspeição. 

Atualmente, doutrina e jurisprudência admitem a aplicação subsidiária de regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil ao processo penal, como, inclusive, já ressaltado no precedente citado. Basta lembrar que o Código de Processo Penal não possui previsão expressa de declaração de suspeição por motivo de foro íntimo, o que geralmente é feito pelos juízes com amparo no Código de Processo Civil (art. 145, § 1º do CPC), por força do disposto no art. 3º do CPP. 

Pois bem. Resta analisar se o precedente citado pelo magistrado de primeiro grau e já colacionado nestes autos, referente à situação de impedimento tratada pelo CPC/73, aplica-se ao caso concreto.

Ainda que sejam institutos distintos, suspeição e impedimento, seja no processo penal ou no processo civil, visam preservar o direito da parte a um juiz imparcial, a fim de garantir, em última análise, o respeito ao devido processo legal. Em ambos os casos podem ser declarados de ofício ou serem suscitados pelas partes através de exceções de impedimento ou suspeição. 

Deste modo, é perfeitamente possível que regras previstas para o impedimento orientem a interpretação e aplicação do instituto da suspeição e vice-versa, no que couber, para preservar a imparcialidade do julgador no processo e, em última instância, o princípio do juiz natural.

No Código de Processo Civil de 1973, no parágrafo único do art. 134, determinava-se que é "vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz". O Código de Processo Civil de 2015, em disposição semelhante, no art. 144, § 2º, dispõe que "é vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz". Não existe qualquer disposição congênere no Código de Processo Penal. 

No que tange à suspeição, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 145, § 2º, preconiza que será ilegítima a alegação de suspeição "quando houver sido provocada por quem a alega". E, por sua vez, o art. 256 do Código de Processo Penal estabelece que "a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la".

Da interpretação dos dispositivos de ambos os códigos processuais, extrai-se que o ordenamento jurídico não tolera a deliberada criação de situações de impedimento/suspeição pelas partes, de modo a inviabilizar a atuação do juiz natural da causa. É perfeitamente possível que a regra que veda o ingresso tardio de advogado em relação ao qual o juiz é impedido (art. 144, § 1o, CPC) se aplique às situações de suspeição. Basta vislumbrar a hipótese em que o juiz se declara sistematicamente suspeito em processos patrocinados por determinado advogado e este, com o propósito deliberado de afastar o juiz competente, é constituído em fase avançada do rito processual. 

Na linha do que vem sendo exposto neste voto, o Supremo Tribunal Federal, ainda na vigência do CPC/73, com o propósito de preservar o princípio constitucional do juiz natural, já considerou possível declarar o impedimento do advogado, desde que evidenciado que este agiu no intuito de provocar a situação de suspeição e, assim, afastar a competência da Corte estadual para julgamento de embargos de declaração. Confira-se o julgado: 

QUESTÃO DE ORDEM EM AÇÃO ORIGINÁRIA. EMBARGOS INFRINGENTES INTERPOSTOS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA AMAZONENSE E REMETIDOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR EFEITO DA LETRA N DO INCISO I DO ART. 102 DA MAGNA CARTA. IMPEDIMENTO DO PROCURADOR SUBSTABELECIDO. JUÍZO NATURAL. Nos termos do parágrafo único (parte final) do art. 134 do CPC, é defeso ao advogado pleitear no processo a fim de criar o impedimento do Juiz. Com base neste dispositivo e no princípio constitucional do juízo natural, o Plenário desta egrégia Corte declarou o impedimento de procurador que obteve substabelecimento com o intuito de provocar a situação de suspeição e, assim, afastar a competência da Corte estadual para julgamento de embargos de declaração. Tal aconteceu na AO 1.120-QO, Relatora Ministra Ellen Gracie, caso similar ao presente, figurando como substabelecido o mesmo causídico. Questão de ordem que se resolve no mesmo sentido, com devolução dos autos à origem, onde se facultará à parte interessada a contratação de novo advogado. (STF - AO: 1158 AM, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 04/08/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 11-11-2005 PP-00005 EMENT VOL-02213-01 PP-00161 RTJ VOL-00196-01 PP-00089)

Sendo assim, tendo em vista que (i) o art. 256 do CPP traz determinação expressa sobre a impossibilidade da parte dar ensejo à suspeição; (ii) e o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, determina que estará o advogado impedido de atuar, quando se verificar que sua entrada na causa se deu com a finalidade de impedir a atuação do juiz competente, não se verifica qualquer analogia in malam partem. Considerando que o CPP não traz previsão expressa para a situação sob exame, é perfeitamente possível que os juízes realizem uma interpretação sistemática, valendo-se de normas do CPC, por força do art. 3º do CPP, a fim de encontrar uma solução para o caso, sem que isso configure analogia in malam partem. 

Diante de tudo isso, em tese, seria juridicamente correta a solução dada pelo magistrado, desde que ficasse demonstrado, cabalmente, que o impetrante tivesse, deliberadamente, criado motivo para fazer surgir a situação de suspeição, o que, contudo, não restou demonstrado no caso concreto. Vejamos. 

O art. 252 do CPP traz rol taxativo de situações de impedimento. Neste caso, é muito mais simples aferir se o ingresso de um advogado posteriormente à distribuição tem como finalidade a substituição do magistrado competente. 

No entanto, as hipóteses de suspeição são apenas exemplificadas no rol do art. 254 do CPP, abarcando diversas outras possibilidades de ordem subjetiva, inclusive por motivo de foro íntimo do magistrado. Sendo assim, neste caso, o ônus argumentativo para o magistrado obstar a atuação de um patrono deve ser muito maior, devendo haver demonstração inequívoca de que a constituição do advogado,  ou ainda determinado comportamento por ele adotado, tenha se dado única e exclusivamente para burlar o princípio do juiz natural. 

Integra o princípio constitucional da ampla defesa o direito do acusado de ser defendido por profissional de sua confiança. O art. 263 do CPP dispõe que, ao acusado é garantido seu direito de, a todo tempo, nomear defensor de sua confiança. Essa, inclusive, é a racionalidade por trás da Súmula 708 do STF, que afirma que "é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro". Nesta mesma linha, a Convenção Americana de Direitos Humanos, quando trata das garantias judiciais, no art. 8º, 2, "d", afirma que é direito do acusado ser assistido por um defensor de sua escolha. 

Por certo que esse direito não é absoluto e deve ser harmonizado com  outras regras e princípios processuais, como o princípio do juiz natural, o princípio da boa fé e da cooperação processual, por exemplo. Nessa linha, o direito do réu de ser defendido por advogado de sua preferência pode ser mitigado, como já visto, quando a escolha se dê para burlar o princípio do juiz natural. 

Estabelecidas essas balizas, a afirmação de impedimento do  advogado que tenha sido constituído pelo réu exige que esteja evidenciado, de forma inequívoca, que a escolha tenha sido feita com o propósito de inviabilizar a atuação do juiz cuja competência tenha sido anteriormente fixada.  No caso concreto, entendo que não houve essa demonstração. Explico. 

A fim de explicar os motivos que o levaram a obstar a atuação do impetrante, em decisão datada de 15.02.2022, o MM Juiz assim justificou: 

Todavia, no ano passado, foram amplamente divulgadas pela imprensa supostas acusações feitas pelo advogado em questão contra a pessoa deste Magistrado. E tais matérias jornalísticas implicaram no ajuizamento de Reclamação Disciplinar perante o Conselho Nacional de Justiça (nº 0004278- 39.2021.2.00.0000), e de procedimentos perante o Conselho da Justiça Federal e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Embora haja, na referida reclamação, menção à existência de acordos de colaboração premiada que guardariam relação com as referidas acusações, este Magistrado não tem qualquer conhecimento do seu conteúdo nem se foram homologados. Ainda assim, foi intimado a prestar informações nos aludidos procedimentos, rebatendo as supostas imputações veiculadas pela imprensa.

Tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo.

Assim, os fatos que dariam ensejo à suposta inequívoca quebra de imparcialidade do magistrado teriam chegado ao seu conhecimento no ano de 2021. Ocorre que o impetrante, o Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho, figura como advogado do paciente, A. C. D. M. S. F., em feitos relacionados à chamada "Operação Lava-Jato", ao menos desde o ano de 2019. 

Em consulta processual nesta Corte, observa-se que já no ano de 2020, o Dr. Nythalmar impetrava habeas corpus perante este Tribunal Regional da 2ª Região, em favor de A. C. D. M. S. F.. Cito o HC nº 5007734-21.2020.4.02.0000, impetrado em junho de 2020, cuja ação originária objeto da impetração era a de nº 5036709-76.2020.4.02.5101. Além disso, nos HCs n º 0004029-37.2019.4.02.0000, impetrado em novembro de 2019, e nº 0000529-26.2020.4.02.0000, impetrado em abril de 2020, já era advogado do paciente, insurgindo-se contra a prisão preventiva dos autos nº 0505679- 56.2017.4.02.5101. 

Ressalto também que, nos autos nº 0814466-16.2008.4.02.5101, de Relatoria do Exmo. Des. Fed. André Fontes, há substabelecimento ao Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho, em feito sem qualquer relação com a Lava-Jato, em 10.01.2022 (Evento 122), o que evidencia que a sua constituição vem acontecendo em diversos juízos e não apenas perante o juízo da 7ª Vara Federal Criminal. 

Diante disso, há nítida comprovação de que o impetrante já defendia o paciente antes da divulgação na mídia de supostas acusações formuladas pelo advogado em questão ao mm. Juiz Federal Dr. Marcelo Bretas.  

Sob outro aspecto, na exceção de suspeição nº 5007247-17.2021.4.02.0000, oposta por CLÁUDIO FERNANDES VIDAL e LUIZ ALBERTO GOMES GONÇALVES, em face do MM. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, por suposta parcialidade para o processamento e julgamento da ação penal nº 5005988-44.2020.4.02.5101, tracei o seguinte histórico: 

Aduzem em síntese que seu advogado Dr. Carlos Huberth C. C. Luchione ofereceu representação contra o advogado Dr. Nythalmar Dias junto à OAB-RJ, em 02.3.19, por captação indevida de clientes, nos processos criminais que integram a chamada Operação Lava Jato no Rio de Janeiro. Aduzem os excipientes que o Dr. Nythalmar teria tentado atravessar não só o Dr. Carlos Luchione, mas também outros advogados que atuavam na Operação Lava Jato, oferecendo resultados mais favoráveis e insinuando possuir proximidade com o juiz da causa. 

Em resposta à representação que sofrera na OAB-RJ, o advogado Nythalmar Dias ajuizou uma interpelação judicial em face do advogado Carlos Luchione, perante a JFRJ, que acabou sendo remetida à Justiça Comum do ERJ. Em razão de tal interpelação judicial, o MPF instaurou um procedimento de notícia de fato e requisitou a instauração de um inquérito policial. Este IPL foi instaurado em 30.10.19, tendo recebido o número 5077382-48.2019.4.02.5101. O advogado dos excipientes, Carlos Luchione, prestou depoimento no referido IPL em 13.1.20. 

No bojo dessa investigação criminal, o Juízo da 3ª Vara Federal Criminal expediu mandado de busca e apreensão em desfavor de Nythalmar Dias, tendo sido apreendido seu aparelho celular e notebook. Após esse evento, Nythalmar protocolou uma Reclamação no STJ, tendo o Ministro Humberto Martins determinado que a investigação fosse remetida para aquele Tribunal Superior. A seguir, Nythalmar teria firmado um acordo de colaboração premiada perante o STJ, fato noticiado pela Revista Veja. Essa reportagem traz trechos de um diálogo supostamente havido entre o juiz excepto e o advogado Nylthamar, cujo teor sugeriria que o juiz estaria interferindo indevidamente nas tratativas que precederam o acordo de colaboração premiada firmado por Fernando Cavendish e o MPF. 

Diante disso, evidencia-se que tudo teve início com representação junto à OAB-RJ do advogado Dr. Carlos Huberth C. C. Luchione contra o advogado Dr. Nythalmar Dias. Após uma série de eventos que não foram provocados pelo ora impetrante, como uma busca e apreensão no seu escritório, o mesmo teria decidido realizar um acordo de colaboração premiada, de cujo teor não se tem ciência. Não há notícia de que o acordo em questão tenha sido sequer homologado. 

De tudo que foi exposto, não há como afirmar que o impetrante tenha dado causa à situação de suspeição. Observe-se que não se tem notícia de que, em ocasião anterior, o magistrado tenha se declarado suspeito para julgar algum feito em relação ao Dr Nythalmar Dias, o que poderia sinalizar ao patrono que seu ingresso no feito importaria, inequivocamente, na suspeição do magistrado. Outrossim, como já demonstrado, o impetrante era advogado do paciente mesmo antes de sofrer busca e apreensão em seu escritório, atuando perante esta Corte como impetrante em diversos habeas corpus. 

Não vislumbro, portanto, circunstâncias fáticas que evidenciem que a constituição do patrono, ou ainda o fato de o mesmo ter firmado suposto acordo de colaboração premiada em que citaria o magistrado, tenha se dado com o propósito inequívoco de levar à declaração de sua suspeição, não podendo ser impedida assim a atuação do advogado no processo.  

O impetrante afirma que o juiz deve prosseguir no feito, sendo ônus da parte,  na forma do art. 256 do CPP, sujeitar-se ao julgamento do processo pelo juiz em tese suspeito. Contudo, entendo que a mens legis do art. 256 é a de não obrigar o juiz a afirmar sua suspeição diante de situação artificialmente criada pela parte. Em outras palavras, o comportamento hostil da parte em relação ao juiz não deve produzir o efeito de compelir o juiz a afirmar sua suspeição. 

Contudo, na hipótese, o próprio juiz afirmou sua suspeição para atuar no feito no despacho que deu ensejo à impetração desse habeas corpus. 

Com efeito, o MM Juiz afirmou expressamente no referido despacho:  "tendo em vista o ocorrido, entendo que se poderia vislumbrar a quebra da imparcialidade deste Magistrado, razão pela qual é inconciliável a permanência deste juiz e do referido advogado no mesmo processo". 

O MM Juiz da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, ao expressamente manifestar que os eventos a que se refere no despacho tornaram inconciliável a permanência de ambos - juiz e advogado - no processo, em decorrência de quebra de imparcialidade, deixou evidente sua suspeição para continuar funcionando no caso. 

A quebra de imparcialidade foi expressamente afirmada pelo Juiz, não sendo possível que o mesmo prossiga funcionando na ação penal originária, na qual o impetrante atua como advogado. 

Assim, entendo que a hipótese é de concessão da ordem de habeas corpus em termos mais amplos do que foi postulado pelo impetrante, afirmando a suspeição do mm. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, para julgar a ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101 (Operação Unfair Play) em razão da inimizade declarada em relação ao Dr. advogado Nythalmar Dias. 

Por outro lado, tendo em vista a presente declaração da suspeição do Dr. Marcelo Bretas em razão da atuação do advogado Dr. Nythalmar Dias, é preciso consignar que a constituição do advogado em feitos futuros nos quais a competência do juiz já tenha sido fixada poderão ensejar a incidência dos artigos 144, parágrafos primeiro e segundo, do CPC, ou ainda o art. 256 do CPP, cabendo ao magistrado verificar se o ingresso no feito tem o propósito deliberado de alterar artificiosamente a competência do juiz, com consequente burla do princípio do juiz natural. 

Fica ainda estabelecido que o termo inicial de reconhecimento da suspeição do juiz no caso é a data em que firmou a decisão ora impugnada nesse writ, sendo válidos os atos judiciais praticados anteriormente. 

Isto posto, voto no sentido de CONCEDER A ORDEM de habeas corpus para reverter os efeitos da decisão do evento 126 dos autos n.º 0509095-32.2017.4.02.5101 e garantir ao paciente o direito de ser defendido pelo advogado de sua escolha, o Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho (OAB/RJ 168.631); e CONCEDER A ORDEM DE OFÍCIO, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, para declarar a suspeição do MM. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, para julgar para julgar a ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101, determinando a redistribuição dos autos ao MM Juiz substituto, preservada a validade dos atos judicias praticados antes da prolação da decisão impugnada neste writ. 

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000993616v5 e do código CRC bf1d5ed3.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5003732-37.2022.4.02.0000/RJ

EMENTA

HABEAS CORPUS – REFORMA DA DECISÃO QUE CONSIDEROU O IMPETRANTE IMPEDIDO DE ATUAR COMO ADVOGADO DO PACIENTE – CONFIGURADA SUSPEIÇÃO DO JUIZ – ORDEM CONCEDIDA.

1. Habeas corpus impetrado em face de decisão que considerou o impetrante "impedido de atuar nos processos em que a competência deste Magistrado foi fixada".

2. Admite-se que o advogado constituído possa ser obstado de atuar em uma determinada causa, quando ficar evidenciado que seu ingresso tem por objetivo criar situação de impedimento para o Juiz. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 

3. Integra o princípio constitucional da ampla defesa o direito do acusado de ser defendido por profissional de sua confiança, conforme art. 263 do CPP, súmula 708 do STF e art. 8º, 2, "d" da Convenção Americana de Direitos Humanos. No entanto, esse direito não é absoluto e deve ser harmonizado com outras regras e princípios processuais, como o princípio do juiz natural, o princípio da boa fé e da cooperação processual. 

4. Aplicação subsidiária de regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil ao processo penal, por força do art. 3º do CPP. 

5. Ainda que sejam institutos distintos, suspeição e impedimento, seja no processo penal ou no processo civil, visam preservar o direito da parte a um juiz imparcial, a fim de garantir, em última análise, o respeito ao devido processo legal, motivo pelo qual é perfeitamente possível que regras previstas para o impedimento orientem a interpretação e aplicação do instituto da suspeição e vice-versa, no que couber, para preservar a imparcialidade do julgador no processo e, em última instância, o princípio do juiz natural.

6. A regra que veda o ingresso tardio de advogado em relação ao qual o juiz é impedido (art. 144, § 2º, CPC) pode ser aplicada às situações de suspeição. 

7. No caso concreto, não foi verificado o impedimento do advogado diante da ausência de inequívoca demonstração de que a sua constituição tenha sido feita com o propósito de inviabilizar a atuação do juiz cuja competência havia sido anteriormente fixada. Caso concreto em que o advogado já patrocinava os interesses do paciente. 

8. Da mesma forma, não se vislumbrou comprovação de qualquer conduta do patrono que tenha se dado com o propósito inequívoco de levar à declaração da suspeição do juízo, não podendo ser impedida assim a atuação do advogado no processo.  

9. Por outro lado, em razão da quebra da imparcialidade, restou configurada a suspeição do Juiz quando este consignou que os eventos a que se refere no despacho tornaram inconciliável a permanência de ambos - juiz e advogado - no processo.

10. Ordem concedida, para garantir ao paciente o direito de ser defendido por advogado de sua confiança; ordem concedida de ofício, para declarar a suspeição do Juiz.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONCEDER A ORDEM de habeas corpus para reverter os efeitos da decisão do evento 126 dos autos n.º 0509095-32.2017.4.02.5101 e garantir ao paciente o direito de ser defendido pelo advogado de sua escolha, o Dr. Nythalmar Dias Ferreira Filho (OAB/RJ 168.631); e CONCEDER A ORDEM DE OFÍCIO, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, para declarar a suspeição do MM. Juiz Titular da 07ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Marcelo da Costa Bretas, para julgar para julgar a ação penal 0509095-32.2017.4.02.5101, determinando a redistribuição dos autos ao MM Juiz substituto, preservada a validade dos atos judicias praticados antes da prolação da decisão impugnada neste writ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000994128v9 e do código CRC 25c18444.

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Data e Hora: 01/06/2022, às 16:20:45

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 01/06/2022

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5003732-37.2022.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: NYTHALMAR DIAS FERREIRA FILHO por A. C. D. M. S. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

IMPEDIDO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário