Agravo de Instrumento Nº 5017090-06.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela impetrada em face de decisão que deferiu em parte pedido liminar em Mandado de Segurança para autorizar o impetrante a não incluir o ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo das parcelas do PIS e da COFINS, na qualidade de contribuinte substituído, embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final vinculada à atividade de venda de lubrificantes e dos produtos comercializados em loja de conveniência, e outros serviços, conforme contrato social acostado no Evento 01, Anexo 03 dos autos originários.
2. Em suas razões recursais, a União argumentou, preliminarmente que a decisão recorrida extrapolou os limites do pedido do impetrante, pois a pretensão autoral restringiu-se a questionar a contribuição PIS/COFINS monofásico incidente sobre a venda de combustíveis, não o fazendo em relação à contribuição própria, paga em função do faturamento com outros produtos, como lubrificantes e aqueles vendidos em loja de conveniência. No mérito, sustentou que a tese fixada pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69) não pode ser estendida para o ICMS-ST, porquanto a ratio decidendi exposta no citado precedente é incompatível com o regime de substituição tributária. Pontuou que, na substituição tributária, o substituído não recebe qualquer valor a título de mero ingresso de caixa, de modo que toda a quantia resultante de suas vendas consiste em faturamento passível de sofrer a incidência da contribuição PIS/COFINS. Subsidiariamente, postulou que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS fique limitada exclusivamente à operação derradeira ao consumidor final (Evento 01).
3. Contrarrazões do impetrante pugnando pelo desprovimento do recurso (Evento 04).
4. O Ministério Público Federal entendeu pela desnecessidade de intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser parcialmente provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela impetrada em face de decisão que deferiu em parte pedido liminar em Mandado de Segurança para autorizar o impetrante a não incluir o ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo das parcelas do PIS e da COFINS, na qualidade de contribuinte substituído, embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final vinculada à atividade de venda de lubrificantes e dos produtos comercializados em loja de conveniência, e outros serviços, conforme contrato social acostado no Evento 01, Anexo 03 dos autos originários.
3. Tema 69
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já decidiu no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, firmando o tema 69 de repercussão geral.
Em análise dos embargos de declaração interpostos pela União Federal, o E.STF determinou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
4. Modulação dos efeitos
Quanto à modulação dos efeitos da decisão de mérito no RE nº 574.706/PR , a Suprema Corte entendeu que os contribuintes que ajuizaram ações a partir de 15/03/2017, não estariam mais obrigados a recolher o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, assim como podem requerer a restituição dos valores pagos a maior partir dessa data.
5. Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS
Quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, a matéria ainda não está pacificada no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no qual as Turmas já têm proferido entendimentos divergentes. A 1ª Seção afetou, no dia 17/12/2021, os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265 para julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125).
Tenho para mim não caber uma interpretação ampliativa da questão julgada no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a relatora Ministra Carmen Lúcia deixou claro em seu voto que apenas o contribuinte que está na condição de substituto tributário é que tem direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não havendo falar em extensão ao contribuinte substituído uma vez que, no entender da Ministra relatora, este nada recolhe a título de ICMS-ST, valendo destacar de seu voto, in verbis:
"(...) 11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:
“Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”.
O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. (...)
Nesse sentido, a 4ª Turma Especializada desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região tem se posicionado contrariamente a tese do impetrante (cf. AC N° 5024658-42.2020.4.02.5001/ES, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 19/07/2021).
6. Observa-se portanto, que em análise de liminar, apesar de ser indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tais valores seriam meros ingressos, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo, o mesmo não se pode dizer em relação ao ICMS-ST, dado que quando ocorre a substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, com isso, não há porque excluir tal montante da operação.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, reformando em parte a decisão agravada, para deferir a liminar em menor extensão e determinar a exclusão apenas do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS devidas pelo impetrante em operações próprias.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000993701v16 e do código CRC 8b4d862a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 9/6/2022, às 14:15:11