Apelação Cível Nº 5000600-45.2022.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por E. M. (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 97-106 da rolagem), tendo por objeto sentença (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 86-88 da rolagem) que julgou improcedente o pedido [embargos a execução fiscal de dívida ativa não tributária (multa processual penal e ressarcimento dos honorários de advogado dativo em ação penal), no valor total de R$ 1.066,92 (um mil e sessenta e seis reais e noventa e dois centavos), em abril/2012 (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 29 da rolagem)], sob as seguintes fundamentação e parte dispositiva, em resumo: “A matéria em exame versa sobre embargos à execução fiscal, cuja Certidão de Dívida Ativa é originada de multa imposta por abandono da causa, nos termos do artigo 265 do CPP. Cinge-se a controvérsia em saber se, no caso dos autos, há nulidade da Certidão de Dívida Ativa, apta a desconstituir o crédito nela lançado. Pois bem. Em que pesem os judiciosos argumentos do embargante, os mesmos não são capazes de invalidar o lançamento do crédito tributário materializado na Certidão de Dívida Ativa. Isso porque o erro de fundamento legal na origem da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa de modo algum prejudicou a defesa do embargante que, inclusive, sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo que fundamentaria a origem do seu débito para com a Fazenda. Portanto, pode-se afirmar que se trata de uma pequena falha que não compromete a essência do título executivo. (...) Noutro giro, quanto à constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, como bem ressaltado pelo embargado e até mesmo pelo próprio embargante, a questão ainda não foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, o dispositivo permanece em vigor, visto que sua constitucionalidade é presumida e não foi deferida medida cautelar concedendo efeito suspensivo na ação direta de inconstitucionalidade. (...) Posto isso, julgo IMPROCEDENTE os embargos à execução fiscal. Destarte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenado o vencido as despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios, os quais fixo em 10%.”
Sustenta o apelante, em suma:
1) “Depreende o artigo 5º da CR/88, inciso LV, que em processos judiciais ou administrativos, a todos são garantidos o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Todavia, a apelada, em um ato eivado de nulidade, efetuou lançamento de multa de R$1.000,00 (mil reais) por ‘abandono de causa’, com fundamento no art. 265 do CPP, sem sequer notificar ou dar oportunidade do sujeito passivo se defender. Conforme se verifica na Certidão de Dívida Ativa de fls. 03 que sustenta a presente cobrança, a mesma tem origem como MULTA CRIMINAL, com fundamento no ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL e foi constituída por SENTENÇA DO JUIZ, ferindo frontalmente o inciso III, antes transcrito, pois a origem da dívida não é criminal, inobstante ter sido aplicada no bojo de uma ação criminal; a fundamentação legal não é o art. 51 do CP e sim o 265 do CPP e a mesma não é fruto de qualquer sentença”;
2) “De igual modo, determina o parágrafo quarto, antes transcrito que a dívida ativa será apurada pela PFN, fato este que não ocorreu. E como uma ‘pá de cal’ no referido título, questiona-se qual a fundamentação para estipular a multa em R$1.000,00 (mil reais), se o artigo 265 no qual a mesma fundamentou-se estipula que o valor será de ‘10 a 100 salários mínimos’? Portanto, mesmo que se considere a fundamentação legal em que se embasou a aplicação da multa, a mesma está dissociada de seus próprios fundamentos”;
3) “É pacífico na doutrina e na jurisprudência que quando o lançamento é feito de ofício tem-se o dever de assegurar ao sujeito passivo da obrigação tributária o direito ao contraditório e à ampla defesa, através da criação de um processo administrativo no qual seja garantida sua regular notificação para se defender. Registre-se por oportuno que esse é o entendimento predominante no Egrégio STJ, senão vejamos: (...)”;
4) “DA NULIDADE DO DÉBITO FISCAL EM SUA CONSTITUIÇÃO: A sentença, ora recorrida, às fls. 68, se limitou a considerar que: ‘...o erro de fundamento legal na origem da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa de modo algum prejudicou a defesa do embargante...’. ‘Portanto, pode-se afirmar que se trata de uma pequena falha que não compromete a essência do título executivo’. A pequena falha verificada não se refere unicamente ao ‘fundamento legal na origem da dívida’ em que se fundamenta o título executivo. O que se verificou foi falta do contraditório no processo administrativo, constituindo cerceamento de defesa, amplamente combatido pela vasta jurisprudência consolidada”;
5) “O título executivo que não oportunizou qualquer manifestação do suposto devedor, foi lançado como: MULTA CRIMINAL, com fundamento no ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL e foi constituída por SENTENÇA DO JUIZ. Ora, sem qualquer amparo ou comando judicante, o fisco fez lançar que o débito foi lançado por sentença do juiz. Uma autêntica fraude por aberração. Portanto, mesmo sem considerar o art. 265 do CPP, sob questionamento de inconstitucionalidade, a Certidão de Dívida Ativa guerreada deve ser anulada pelos próprios vícios irreparáveis”;
6) “DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 265 DO CPP: Quanto a essa matéria, a sentença guerreada limitou-se a concluir que ‘...o dispositivo permanece em vigor, visto que sua constitucionalidade é presumida e não foi deferida medida cautelar concedendo efeito suspensivo na ação direta de inconstitucionalidade’ (fls. 68). O dispositivo em questão é claro ao estabelecer que: ‘Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis’”;
7) “Inobstante o Embargante ter questionado a matéria, data vênia, a contento – fls. 04 a 07, a sentença não apreciou que além do cerceamento de defesa e inconstitucionalidade da matéria, não há abandono do processo ante a falta a um único ato processual”;
8) “ISTO POSTO, reiterando os fundamentos dos embargos e as considerações retro, pede e espera o provimento do presente Recurso de Apelação, para, a final, decretar a procedência dos Embargos nos termos do pedido”.
Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 110 da rolagem).
No evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 115-119 da rolagem, decisão no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, declinando da competência para julgar a presente apelação e determinando a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por E. M. (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 97-106 da rolagem), tendo por objeto sentença (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 86-88 da rolagem) que julgou improcedente o pedido [embargos a execução fiscal de dívida ativa não tributária (multa processual penal e ressarcimento dos honorários de advogado dativo em ação penal), no valor total de R$ 1.066,92 (um mil e sessenta e seis reais e noventa e dois centavos), em abril/2012 (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 29 da rolagem)], sob as seguintes fundamentação e parte dispositiva, em resumo: “A matéria em exame versa sobre embargos à execução fiscal, cuja Certidão de Dívida Ativa é originada de multa imposta por abandono da causa, nos termos do artigo 265 do CPP. Cinge-se a controvérsia em saber se, no caso dos autos, há nulidade da Certidão de Dívida Ativa, apta a desconstituir o crédito nela lançado. Pois bem. Em que pesem os judiciosos argumentos do embargante, os mesmos não são capazes de invalidar o lançamento do crédito tributário materializado na Certidão de Dívida Ativa. Isso porque o erro de fundamento legal na origem da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa de modo algum prejudicou a defesa do embargante que, inclusive, sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo que fundamentaria a origem do seu débito para com a Fazenda. Portanto, pode-se afirmar que se trata de uma pequena falha que não compromete a essência do título executivo. (...) Noutro giro, quanto à constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, como bem ressaltado pelo embargado e até mesmo pelo próprio embargante, a questão ainda não foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, o dispositivo permanece em vigor, visto que sua constitucionalidade é presumida e não foi deferida medida cautelar concedendo efeito suspensivo na ação direta de inconstitucionalidade. (...) Posto isso, julgo IMPROCEDENTE os embargos à execução fiscal. Destarte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenado o vencido as despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios, os quais fixo em 10%.” Verbis:
“Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL oferecidos por E. M. em face da União, ambos já qualificados.
Em síntese, aduz o embargante a nulidade do título, seja em razão da existência de vício na Certidão de Dívida Ativa, consubstanciado no equívoco do fundamento legal da dívida, seja em virtude da inconstitucionalidade do dispositivo legal que ensejou o débito.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 09/33.
Recebido os embargos, foi determinada a intimação do embargado para manifestação (fls. 20 da execução em apenso).
Às fls. 36, o embargado alegou que a multa fora imposta por juiz federal no bojo do processo criminal, com fundamento no art. 265 do Código de Processo Penal.
Sustentou, ainda, que o mérito da petição do embargante visa desconstituir a coisa julgada, não podendo a mesma funcionar como sucedâneo de ação rescisória.
Afirmou, por fim, que à ADIN 4398, que defende a inconstitucionalidade do art. 265 do CPP, ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, tão pouco foi atribuído qualquer efeito suspensivo à mesma, requerendo a improcedência do pedido.
Designada audiência de instrução, as partes não compareceram (fs. 59).
Alegações finais apresentadas às fls. 62 e 65/66.
Vieram-me os autos conclusos.
Eis o relatório. DECIDO.
Ausentes preliminares a serem enfrentadas e presentes os pressupostos processuais e não havendo questões processuais pendentes, passo à análise do mérito.
A matéria em exame versa sobre embargos à execução fiscal, cuja Certidão de Dívida Ativa é originada de multa imposta por abandono da causa, nos termos do artigo 265 do CPP.
Cinge-se a controvérsia em saber se, no caso dos autos, há nulidade da Certidão de Dívida Ativa, apta a desconstituir o crédito nela lançado.
Pois bem. Em que pesem os judiciosos argumentos do embargante, os mesmos não são capazes de invalidar o lançamento do crédito tributário materializado na Certidão de Dívida Ativa.
Isso porque o erro de fundamento legal na origem da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa de modo algum prejudicou a defesa do embargante que, inclusive, sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo que fundamentaria a origem do seu débito para com a Fazenda.
Portanto, pode-se afirmar que se trata de uma pequena falha que não compromete a essência do título executivo.
No mesmo sentido, aliás, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Agravo de Instrumento n. 485.548/RJ, assim ementado:
(...)
Noutro giro, quanto à constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, como bem ressaltado pelo embargado e até mesmo pelo próprio embargante, a questão ainda não foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal.
Logo, o dispositivo permanece em vigor, visto que sua constitucionalidade é presumida e não foi deferida medida cautelar concedendo efeito suspensivo na ação direta de inconstitucionalidade.
Por fim, cabe ressaltar que restou demonstrado no curso da ação de embargos que o valor do débito não estava abaixo do mínimo legal para a sua inscrição, conforme Portaria MF 75/12.
Com efeito, a alegada nulidade do título não restou configurada, de modo que não há óbice ao prosseguimento da execução.
Posto isso, julgo IMPROCEDENTE os embargos à execução fiscal. Destarte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condenado o vencido as despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios, os quais fixo em 10%.
Traslade-se cópia da presente decisão ao processo de execução fiscal.
No mais, prossiga a execução fiscal em apenso, intimando-se o exequente para se manifestar.”
Sustenta o apelante, em suma:
1) “Depreende o artigo 5º da CR/88, inciso LV, que em processos judiciais ou administrativos, a todos são garantidos o real exercício dos direitos ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Todavia, a apelada, em um ato eivado de nulidade, efetuou lançamento de multa de R$1.000,00 (mil reais) por ‘abandono de causa’, com fundamento no art. 265 do CPP, sem sequer notificar ou dar oportunidade do sujeito passivo se defender. Conforme se verifica na Certidão de Dívida Ativa de fls. 03 que sustenta a presente cobrança, a mesma tem origem como MULTA CRIMINAL, com fundamento no ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL e foi constituída por SENTENÇA DO JUIZ, ferindo frontalmente o inciso III, antes transcrito, pois a origem da dívida não é criminal, inobstante ter sido aplicada no bojo de uma ação criminal; a fundamentação legal não é o art. 51 do CP e sim o 265 do CPP e a mesma não é fruto de qualquer sentença”;
2) “De igual modo, determina o parágrafo quarto, antes transcrito que a dívida ativa será apurada pela PFN, fato este que não ocorreu. E como uma ‘pá de cal’ no referido título, questiona-se qual a fundamentação para estipular a multa em R$1.000,00 (mil reais), se o artigo 265 no qual a mesma fundamentou-se estipula que o valor será de ‘10 a 100 salários mínimos’? Portanto, mesmo que se considere a fundamentação legal em que se embasou a aplicação da multa, a mesma está dissociada de seus próprios fundamentos”;
3) “É pacífico na doutrina e na jurisprudência que quando o lançamento é feito de ofício tem-se o dever de assegurar ao sujeito passivo da obrigação tributária o direito ao contraditório e à ampla defesa, através da criação de um processo administrativo no qual seja garantida sua regular notificação para se defender. Registre-se por oportuno que esse é o entendimento predominante no Egrégio STJ, senão vejamos: (...)”;
4) “DA NULIDADE DO DÉBITO FISCAL EM SUA CONSTITUIÇÃO: A sentença, ora recorrida, às fls. 68, se limitou a considerar que: ‘...o erro de fundamento legal na origem da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa de modo algum prejudicou a defesa do embargante...’. ‘Portanto, pode-se afirmar que se trata de uma pequena falha que não compromete a essência do título executivo’. A pequena falha verificada não se refere unicamente ao ‘fundamento legal na origem da dívida’ em que se fundamenta o título executivo. O que se verificou foi falta do contraditório no processo administrativo, constituindo cerceamento de defesa, amplamente combatido pela vasta jurisprudência consolidada”;
5) “O título executivo que não oportunizou qualquer manifestação do suposto devedor, foi lançado como: MULTA CRIMINAL, com fundamento no ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL e foi constituída por SENTENÇA DO JUIZ. Ora, sem qualquer amparo ou comando judicante, o fisco fez lançar que o débito foi lançado por sentença do juiz. Uma autêntica fraude por aberração. Portanto, mesmo sem considerar o art. 265 do CPP, sob questionamento de inconstitucionalidade, a Certidão de Dívida Ativa guerreada deve ser anulada pelos próprios vícios irreparáveis”;
6) “DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 265 DO CPP: Quanto a essa matéria, a sentença guerreada limitou-se a concluir que ‘...o dispositivo permanece em vigor, visto que sua constitucionalidade é presumida e não foi deferida medida cautelar concedendo efeito suspensivo na ação direta de inconstitucionalidade’ (fls. 68). O dispositivo em questão é claro ao estabelecer que: ‘Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis’”;
7) “Inobstante o Embargante ter questionado a matéria, data vênia, a contento – fls. 04 a 07, a sentença não apreciou que além do cerceamento de defesa e inconstitucionalidade da matéria, não há abandono do processo ante a falta a um único ato processual”;
8) “ISTO POSTO, reiterando os fundamentos dos embargos e as considerações retro, pede e espera o provimento do presente Recurso de Apelação, para, a final, decretar a procedência dos Embargos nos termos do pedido”.
Passo ao exame do mérito recursal.
A dívida objeto da presente execução fiscal tem origem em multa processual – aplicada em desfavor de advogado de réu na ação penal nº 0000111-09.2009.4.02.5001 –, com fundamento no artigo 265, do Código de Processo Penal (“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”). Isto porque o advogado, ora apelante, injustificadamente, deixou de comparecer a audiência designada nos autos da referida ação penal, perante o Juízo da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Espírito Santo.
Ao que se apura dos autos, a Certidão de Dívida Ativa, diferentemente do alegado, indica o correto fundamento legal da dívida, qual seja, o artigo 265, do Código de Processo Penal (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 29/30 da rolagem).
Como causa de pedir dos embargos à execução, o ora recorrente alegou que não fora intimado do despacho que designou a audiência de instrução e julgamento na ação penal em que foi cominada a multa em seu desfavor. E, também, a inconstitucionalidade do artigo 265, do Código de Processo Penal, e ofensa ao princípio do devido processo legal.
Em 4/8/2016, o embargante foi intimado, nos presentes autos de embargos à execução, “para dizer se tem alguma prova a produzir, especificando e justificando” (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 56 da rolagem).
Em 27/9/2016, o embargante peticionou requerendo a intimação da exequente para anexar cópia do processo administrativo onde foi apurada a dívida (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 57 da rolagem).
Em 30/1/2017, petição da União exequente (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 62 da rolagem), verbis:
“Cumpre esclarecer que o direito de obter informações dos órgãos públicos encontra-se assegurado em sede constitucional e, no caso em tela, o processo administrativo encontra-se à disposição do contribuinte, no setor competente desta Procuradoria da Fazenda, e dele poderia o embargante requerer as cópias que entendesse serem de seu interesse e, inclusive, juntá-las aos presentes autos”.
Em 11/5/2017, o embargante foi intimado de despacho com o seguinte teor (evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 64-66 da rolagem):
“Diante da informação de f. 51, de que o procedimento administrativo que deu origem à Certidão de Dívida ora impugnada está à disposição do Embargante, intime-se este, já que requereu tal meio de prova, para juntá-lo, em 15 (quinze) dias.”
No evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 68 da rolagem, certidão com o seguinte teor:
“CERTIFICO E DOU FÉ que o embargante, intimado, em 12/05/2017, a juntar, em 15 (quinze) dias, o procedimento administrativo que deu origem à Certidão de Dívida, conforme determinado no r. Despacho de fl. 52, até a presente data não o fez. Itarana/ES, 02 de agosto de 2017”.
Em 29/8/2017, o embargante foi intimado do despacho do evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 69-70 da rolagem, assim vertido:
“Tendo em vista que o Embargante, além da prova documental, também requer a produção de prova testemunhal, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 23/11/2017, às 15:00h”.
No evento 2-APELAÇÃO2/TRF, fls. 73 da rolagem, termo de audiência, consignando o seguinte:
“(...) ABERTA A AUDIÊNCIA, ante a ausência das partes fica claro o desinteresse das mesmas na produção da prova requerida. De igual forma, diante do teor da certidão de fls. 55, a solução da omissão da União deverá ser resolvida em face da regra de ônus da prova. Por tais motivos determinou o MM. Juiz que se intimasse as partes para apresentar alegaçõs finais. (...)”.
Conforme o disposto no art. 41 da LEF, o magistrado, ou o próprio executado, poderia requisitar o processo administrativo para o fim de averiguar as circunstâncias que poderiam, em tese, desconstituir o título executivo. In casu, considerando-se a informação de que os autos do processo administrativo encontravam-se à disposição do embargante, o qual, inobstante, não o trouxe aos autos, tampouco informou eventual dificuldade ou impossibilidade de fazê-lo, subsiste a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa.
Quanto às alegações de inconstitucionalidade do art. 265, do CPP, e ofensa ao devido processo legal, também não merece acolhida a pretensão recursal, à luz da Jurisprudência Superior, no sentido de que “a multa por abandono do processo (art. 265 do Código de Processo Penal) é aplicável mesmo nas hipóteses de desídia para a prática de um único ato processual, como o comparecimento a audiência ou a não apresentação de uma peça processual”, a par de que “somente haverá isenção da multa, quando o advogado comprova justa causa para a sua ausência ou para a sua abstenção” (STJ, 5ª Turma, AgRg no RMS 68157, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 14/3/2022).
Com efeito, “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite constitucionalidade da imposição da multa do art. 265 do Código de Processo Penal em caso de abandono injustificado do processo, não havendo óbice a sua imposição” (STJ, 6ª Turma, RMS 67917, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJe 25/2/2022). “Também é assente o entendimento de não haver ofensa ao contraditório ou à ampla defesa na sua cominação, prevista expressamente na Lei processual” (STJ, 6ª Turma, AgRg no RMS 64491, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/2/2022).
Destarte, o recurso não merece provimento, com fulcro no art. 3º, da LEF.
Voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000987492v2 e do código CRC 0a61b73e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 15/6/2022, às 12:3:45