EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5012830-80.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração tempestivamente opostos por L. F. C. em face do acórdão (evento 23), cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A UNIÃO (Fazenda Nacional) se insurge contra a decisão que a condenou ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos de L. F. C., excluído do polo passivo da Execução Fiscal nº 0515257-05.2001.4.02.5101.
2. No Tema Repetitivo 961, fixou-se a seguinte tese: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.
3. A despeito de a matéria tratada nestes autos ser semelhante àquela julgada pelo E. STJ, há uma particularidade que distingue o caso: a decisão agravada não negou a possibilidade de cominação de honorários advocatícios em sede de objeção de executividade; o magistrado simplesmente condenou “a União a pagar honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da dívida cobrada na execução fiscal conexa”. Nesta via recursal, então, a agravante controverte apenas sobre a metodologia de arbitramento dos honorários utilizada pelo juízo a quo, defendendo a impossibilidade da fixação equitativa da verba.
4. O Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários de sucumbência. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a base de cálculo da verba honorária deve ser o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, §3º). Por outro lado, a hipótese de apreciação equitativa só será cabível quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º).
5. A verba honorária estabelecida pelo juízo executivo precisa ser revista, já que, no caso concreto, parece ter sido revelada por meio de critério equitativo. Na hipótese, entretanto, é possível aferir o proveito econômico obtido pelo recorrente, o que atrai a incidência do art. 85, §§2º, 3º e 5º, do CPC/2015.
6. A execução fiscal correlata a este feito foi proposta contra a pessoa jurídica/devedora principal e, tentativamente, contra diversos outros “redirecionandos”. Havendo pluralidade de potenciais devedores solidários, a estipulação do proveito econômico – exclusivamente para fins de sucumbência – deve considerar que cada um deles responderia proporcionalmente pelo valor devido. Logo, o proveito econômico será revelado por meio da divisão do proveito econômico pelo número de executados e coexecutados (total: 4).
7. Esclarece-se que a verba honorária deve ser fixada sobre 1/4 (um quarto) do proveito econômico obtido pelo agravante, devidamente atualizado, devendo ser adotados os percentuais mínimos dos incisos do §3º do art. 85, bem como observado o disposto no §5º do mesmo artigo. O montante deverá ser apurado no juízo de origem, por meio de cálculos aritméticos.
8. Agravo de instrumento provido.
Em suas razões recursais, a Embargante sustenta que ao concluir que a verba honorária deveria ser fixada sobre 1/4 (um quarto) do proveito econômico, o v. acórdão incorreu em erro material pois partiu da premissa de que todos os outros co-executados apresentarão defesa e lograrão êxito em seus intentos ao ponto de que seus patronos façam jus aos honorários sucumbenciais.
Destaca que, dos outros dois coexecutados, já foi excluída da execução a coexecutada Graziela Baggio, conforme decisão proferida em 17/01/2022 que, ante a concordância da União Federal com o pleito de exclusão, deixou de condená-la ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Aponta que, dos três co-executados, apenas um permanece no polo passivo e a União só foi condenada a pagar honorários de sucumbência em favor dos patronos do ora embargante, sendo certo que, na esteira da decisão acima referida, pode-se afirmar que não haverá condenação em favor dos patronos do terceiro e último coexecutado.
Requer, ao final, sejam os presentes embargos de declaração conhecidos e providos, para que seja corrigido o erro material apontado.
Contrarrazões no evento 38.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.
De início, destaco que os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses elencadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. São portanto admitidos caso se verifique no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do relatório, a Embargante sustenta que, ao concluir pela fixação da verba sobre 1/4 (um quarto) do proveito econômico, o v. acórdão incorreu em erro material tendo em vista que os demais coexecutados já foram excluídos da execução — sem condenação ao pagamento da verba honorária — remanescendo somente a empresa devedora no polo passivo.
O recurso merece ser provido.
Com efeito, ao fixar os honorários advocatícios em favor do Embargante, o acórdão estabeleceu que, em razão da pluralidade de executados, a exequente não poderia ser condenada a pagar os percentuais legalmente previstos sobre todo o valor da causa a cada um deles, sob pena de onerá-la excessivamente, e determinou a divisão do proveito econômico pelo número de executados e coexecutados.
Veja o trecho do decisum, in verbis:
“Nesse passo, entendo que a verba honorária estabelecida pelo juízo executivo precisa ser revista, já que, no caso concreto, parece ter sido revelada por meio de critério equitativo. Na hipótese, entretanto, é possível aferir o proveito econômico obtido pelo recorrente, o que atrai a incidência do art. 85, §§2º, 3º e 5º, do CPC/2015.
Pondero, contudo, que a execução fiscal correlata a este feito foi proposta contra a pessoa jurídica/devedora principal e, tentativamente, contra diversos outros “redirecionandos”. Havendo pluralidade de potenciais devedores solidários, a estipulação do proveito econômico – exclusivamente para fins de sucumbência – deve considerar que cada um deles responderia proporcionalmente pelo valor devido. Logo, o proveito econômico será revelado por meio da divisão do proveito econômico pelo número de executados e coexecutados (total: 4).
Isso, porque, nas hipóteses em que há pluralidade de executados e coexecutados, considero que a embargada/exequente não pode ser condenada a pagar os percentuais legalmente previstos sobre aplicados sobre todo o valor da causa a cada um deles, sob pena de onerá-la excessivamente. Além disso, se se adotasse, como base de cálculo, a integralidade do valor da causa, a medida poderia, eventualmente, resultar em condenações superiores ao montante executado, o que não se mostra razoável (art. 8º do CPC/2015).”
No entanto, nesta ocasião, o Embargante traz à colação decisão transitada em julgado proferida em favor da coexecutada Graziela Baggiono (anexo 2), em que foi declarada a nulidade do redirecionamento da execução aos sócios da pessoa jurídica, já que fundada em legislação declarada inconstitucional pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562276/PR.
Acrescente-se que, em razão da concordância da exequente com a exclusão da coexecutada do feito, não houve condenação ao pagamento de honorários.
De outro lado, cabe salientar que embora ainda não haja determinação específica para o terceiro coexecutado, a aludida decisão conduz ao entendimento de que a mesma fundamentação será adotada. Por todos, vejamos:
“(…)
Como é assente, à época da inscrição da presente dívida ativa, vigia a Lei nº 8.620/93, acima referida, que, no seu art. 13, impôs a solidariedade dos sócios das sociedades por cotas de responsabilidade limitada (atuais sociedades limitadas, conforme terminologia adotada pelo novo Código Civil, art. 1.052) pelos débitos previdenciários das respectivas empresas. A interpretação do dispositivo, entretanto, estará sempre vinculada ao disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional, regulador da responsabilidade dos sócios pelos débitos das empresas constituídas por seus haveres.
Isto porque, após um período de perene vacilação doutrinária a respeito de seu exato estatuto jurídico (sobretudo após a promulgação da Emenda nº 8/77), as contribuições sociais – incluídas as de natureza previdenciária - foram revestidas de inequívoca natureza tributária pela Constituição de 1988 (nesse sentido, REs nº 146.733/SP e nº 138.284/CE). Logo, estão sujeitas às chamadas normas gerais de Direito Tributário previstas no artigo 146 da Constituição Federal para regulação por lei complementar e positivadas no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), lei originariamente ordinária, mas recepcionada como complementar pela atual ordem jurídica. Esse diploma, por sua vez, restringe as possibilidades de redirecionamento da execução de pessoa jurídica em desfavor de seus diretores, gerentes ou representantes, nas hipóteses de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”(art. 135).
Assim, toda e qualquer leitura que se faça do permissivo constante da Lei nº 8.620/93 deve ser conjugada com o determinado pelo Código Tributário Nacional, o que impõe a conclusão de que os sócios das sociedades limitadas somente podem ser responsabilizados solidariamente pelos débitos de suas empresas se, no exercício da gerência ou administração, praticaram atos em violação aos limites de suas atribuições postas pela legislação ou pelos estatutos societários.
Por esta razão, após reiteradas decisões do STJ acerca da ilegitimidade da norma em questão, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562276/PR, na sistemática do art. 543-B, § 3º, do CPC, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, (…)
Deste modo, no caso em tela, resta notório que a inclusão dos sócios corresponsáveis da CDA é nula, pois fundada em legislação inconstitucional. Notese, portanto, que a questão presente nesta exceção não demanda dilação probatória, tratando-se de matéria exclusivamente de direito, razão pela qual está demonstrada a ilegitimidade passiva dos sócios excipientes através deste estreito meio de defesa na execução fiscal. Por todo o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE apresentada no evento 270 para determinar a exclusão do polo passivo de GRAZIELA BAGGIO, assim como a exclusão de seu nome da CDA que embasa o feito executivo.
Deixo de determinar a condenação em honorários advocatícios, por força da aplicação do art. 19, V, § 1º, I, da Lei nº 10.522/02.
(…)”
Nestes termos, demonstrada a nulidade da inclusão dos demais coexecutados do polo passivo, remanescendo somente a empresa devedora, e considerando que a pretensão resistida que ensejou a condenação aos honorários se deu somente em face do ora Embargante, por decorrência lógica, não há que se falar em divisão do valor do proveito econômico.
Em conclusão, entendo que os embargos de declaração devem ser providos, com efeitos infringentes, para determinar que a verba honorária seja fixada sobre o valor total do proveito econômico obtido pelo agravante, devidamente atualizado, adotados os percentuais mínimos dos incisos do §3º do art. 85, bem como observado o disposto no §5º do mesmo artigo. O montante deverá ser apurado no juízo de origem, por meio de cálculos aritméticos.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000865380v6 e do código CRC e38190f2.
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Data e Hora: 01/04/2022, às 16:48:34