Agravo de Instrumento Nº 5008160-33.2020.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO TIFFANY CENTER em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos da Ação de Procedimento Comum, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação à União Federal, e declarou a incompetência absoluta da Justiça Federal para o julgamento do pedido deduzido contra a distribuidora EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., determinando a remessa dos autos à Justiça Estadual.
2. A r. decisão reconheceu a falta de interesse de agir quanto à pretensão deduzida contra a União Federal, sob o fundamento de que carece ao consumidor final o direito de ação quanto à pretensão de restituição de valores pagos indevidamente, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS indicados nas contas de energia elétrica pela empresa EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
3. Em suas razões recursais, a agravante requer a reforma da r. decisão agravada, a fim de que seja reconhecido seu interesse de agir em relação à restituição pela União da quantia cobrada nas contas de energia elétrica nas quais foi incluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (Evento 1).
4. EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. apresenta contraminuta defendendo a manutenção da r. decisão recorrida, visto que os valores de PIS/COFINS explicitados nas contas de energia elétrica têm natureza de preço, integrando o custo da energia elétrica suportado pelos consumidores, e que não existe relação jurídica de natureza tributária entre o consumidor final de energia elétrica e a União Federal. Acrescenta que o repasse dos custos de PIS/COFINS nas contas de energia foi considerado legítimo pelo E. STJ no julgamento do RESP nº 1.185.070/RS -Tema nº 428 (Evento 5).
5. Contraminuta da União Federal, na qual alega que a agravante não trouxe aos autos elementos suficientes a demonstrar qualquer incorreção na mesma e requer a manutenção da decisão recorrida por seus jurídicos fundamentos (Evento 6).
6. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 11).
7. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo (Evento 10).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que não merece ser provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face da r. decisão que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação à União Federal, e declarou a incompetência absoluta da Justiça Federal para o julgamento do pedido deduzido contra a distribuidora EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., determinando a remessa dos autos à Justiça Estadual.
3. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas contas de consumo de energia elétrica - Sujeito passivo da exação
No caso em exame, embora o ônus econômico da contribuição ao PIS e da COFINS recaia sobre o consumidor final, isso não altera a natureza jurídica de tais contribuições, não fazendo delas tributos indiretos em sua estrutura normativa. O repasse desse ônus financeiro ao consumidor não o transforma em sujeito passivo da obrigação tributária.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que carece ao consumidor final legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito contra a Fazenda Nacional com relação ao ICMS lançado nas contas de energia elétrica, por considerar que o usuário final não é sujeito passivo do crédito tributário.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR ENQUANTO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).
2. O recurso especial não enseja conhecimento no que diz respeito ao dissídio jurisprudencial proposto, pois o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada", o que não se enquadra ao objeto da presente lide.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no REsp 1932893/RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA - STJ. Data do Julgamento: 22/03/2022. Dje: 05/04/2022). - sem grifos no original
Por esta razão, as próprias concessionárias de energia elétrica, porque realizaram o pagamento do tributo à Fazenda Nacional, estão ajuizando ações judiciais de restituição de valores, em razão de ter havido a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e entendimento diverso do indicado na r. decisão, que se encontra em conformidade com a atual posição do C. STJ, acarretaria a dupla condenação da União a restituir os valores cobrados a maior.
Com efeito, no caso vertente, houve o reconhecimento do direito da concessionária de energia elétrica (EDP) de compensar/restituir o indébito tributário relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Processo nº 0006925-56.2017.4.02.5001), o que reforça o entendimento de que não é o consumidor final legítimo para postular a repetição/compensação dos valores recolhidos em face da União Federal.
4. Conclui-se, portanto, que cabe à Justiça Comum o julgamento da pretensão do usuário final de ressarcimento pela cobrança indevida realizada pela concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica, segundo as normas que regem a natureza da relação jurídica entre consumidor final e a concessionária.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000984021v4 e do código CRC 766aa12d.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 27/5/2022, às 22:54:54