Apelação Cível Nº 5005162-61.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, que considero submetida, e de apelações interpostas pela PARTE AUTORA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face de sentença proferida em 09/01/2020 pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (Evento 23, SENT1) nos autos da ação ordinária/previdenciária, que julgou procedentes em parte os pedidos para condenar o INSS a averbar e computar com tempo de serviço especial os períodos de 14/09/2009 a 01/01/2011, 30/03/2012 a 01/03/2013 e de 02/03/2013 a 09/01/2014, convertê-los em tempo comum e revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria do autor NB 163.872.330-0.
O Juízo a quo condenou o INSS ao pagamento de eventuais diferenças apuradas na revisão, com efeitos a partir da data de citação, acrescidos de juros de mora a contar desta data no percentual de 1% (um por cento) ao mês, até a data de 29/06/2009 (data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009) e, após, mediante a incidência de uma única vez, até o efetivo pagamento, de acordo com os índices de juros aplicados à caderneta de poupança, e correção monetária com base nos índices de atualização monetária do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
O INSS foi condenado em honorários advocatícios, no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ, bem como o disposto pelo §5º do mesmo dispositivo legal.
Ao final, o magistrado sentenciante entendeu pela não sujeição da sentença à remessa necessária, por entender que o proveito econômico resultante da condenação não ultrapassará o limite do art. 496, §3º, I do CPC, e estabeleceu as custas na forma da lei.
A parte autora, em suas razões (Evento 28, APELAÇÃO 1), alega fazer jus ao enquadramento como tempo especial, por atividade profissional, nos termos do código 2.5.8 do anexo II do Decreto 83.080/79 dos períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, 12/11/1990 a 11/12/1990, 01/05/1992 a 29/11/1992, 01/07/1993 a 03/02/1994, e de 01/07/1994 a 30/08/1994, em razão de haver laborado como trabalhador gráfico, e que se encontra comprovado pelos documentos acostados aos autos.
Argui que o período de 01/11/2000 a 05/06/2001 deve ser enquadrado como tempo especial em razão da exposição ao agente ruído, e que eventual erro ou avaliação marginal enseja a aplicação dos princípios da melhor proteção social e do in dubio pro misero.
Pugna, ainda, pela inclusão no cálculo de seu benefício dos salários de contribuição no período de 1997 a 2010, pois, consoante a RAIS juntada aos autos, os valores ultrapassavam o teto previdenciário vigente à época, bem como que os efeitos financeiros da sentença retroajam à DER, conforme entendimento dos tribunais.
Por fim, pleiteia o cálculo da aposentadoria na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91 e, alternativamente, a reafirmação da DER para a data em que implementar “tempo mínimo necessário para deferimento de um benefício previdenciário em qualquer de suas modalidades, garantindo sempre a opção pelo melhor benefício”.
Requer o enfrentamento da matéria apontada para fins de pré-questionamento, para fins de eventual interposição de recursos perante os tribunais superiores.
O INSS (Evento 29, APELAÇÃO1), por sua vez, alega que, em síntese, em relação ao período até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, se o segurado não pertence a grupo profissional previsto pela legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial, restando-lhe comprovar a exposição a agentes agressivos.
Afirma que o PPP apresentado pelo autor não observa as determinações da Instrução Normativa 77/2015 e que, na hipótese, o nível de ruído apurado não está expresso em NEN a partir de 01/01/2004, bem como o laudo técnico é ineficaz.
Contrarrazões do INSS e da parte autora no Evento 35, CONTRAZ1 e Evento 38, CONTRAZAP1.
Os autos vieram a esta Eg. Corte, oportunidade em que o Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4, PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO- Relator) Conheço das apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, bem como da remessa necessária, que considero submetida, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto aos efeitos dos recursos, inexistindo qualquer das hipóteses excepcionais previstas no art. 1.012, §1º, do CPC, a sentença deve ser recebida no seu duplo efeito devolutivo e suspensivo.
No que respeita ao enquadramento de período como tempo especial, destaque-se que a concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado ainda que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Por fim, para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
A presente demanda foi ajuizada em 19/03/2019, por meio da qual o autor pretende a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 02/09/2015, mediante o enquadramento de períodos como tempo especial por categoria profissional e por exposição ao agente nocivo ruído.
Passo a apreciar o acerto da sentença quanto ao enquadramento dos períodos trabalhados pelo autor como especiais, juntamente com os pleitos veiculados nos recursos voluntários.
De plano, nada há a se modificar na sentença quanto aos períodos trabalhados pelo autor junto à S/A A Gazeta, exposto ao agente nocivo ruído. Com efeito, o PPP acostado ao Evento 1, PPP16 demonstra os níveis de ruído para os seguintes períodos: 91,3dB(A), de 14/09/2009 a 01/01/2011; 92dB(A), de 30/03/2012 a 01/03/2013; e 87dB(A), de 02/03/2013 a 09/01/2014. Desta forma, deve ser mantida a especialidade dos períodos reconhecidos na sentença.
Ainda, a sentença também deve ser mantida quanto à manutenção do período de 01/11/2000 a 05/06/2001 computado como tempo comum, tendo em vista que o limite de exposição ao ruído para a época, a saber, de 90dB(A), não foi ultrapassado.
Passando à análise dos períodos que o autor pretende ver enquadrados como tempo especial por categoria profissional, ao argumento de que exerceu a atividade de “fotolitógrafo”, cumpre apreciar a documentação trazida aos autos, a seguir descrita:
1) 01/03/1987 a 30/10/1990 (Unigrafic – Editora Gráfica Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo de fotógrafo; RAIS do ano-base 1990 no Evento 1, OUT11, CBO: 9262-0, fotógrafo (fotogravura)
2) 12/11/1990 a 11/12/1990 (Divisão de Propaganda Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo fotógrafo de fotolito; RAIS do ano-base de 1990, CBO 1639-0, fotógrafos, oper. de câmeras de cinema e TV e trabalhos assemelhados
3) 01/05/1992 a 29/11/1992 (S.M.W Clichês e Fotolitos Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo auxiliar de fotografia
4) 01/07/1993 a 03/02/1994 (Clicheria Vitória Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 3, cargo auxiliar de fotografia
5) 01/07/1994 a 30/08/1994 (R Fotolito, Editoração Eletrônica, Gráfica e Editora Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 3, cargo auxiliar de fotografia; RAIS do ano-base 1994, CBO 9259-0, fotogravadores (outros)
De se ver que, em relação aos períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, trabalhado para a Unigrafic – Editora Gráfica Ltda., e de 01/07/1994 a 30/08/1994, junto à R Fotolito, Editoração Eletrônica, Gráfica e Editora Ltda., não obstante as anotações em CTPS informarem que o autor foi contratado, respectivamente, como fotógrafo e auxiliar de fotografia, o cargo exercido em ambos os vínculos era de fotogravador, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, o que autoriza o enquadramento dos períodos como tempo especial, por categoria profissional, conforme os itens 2.5.5 do anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.5.8 do anexo II ao Decreto 83.080/79.
A conversão dos períodos especiais de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994 em tempo comum, mediante a aplicação do multiplicador 1,4, acrescentam 1 ano, 6 meses e 12 dias em favor do autor, além do acréscimo de 1 ano, 2 meses e 23 dias reconhecido na sentença, totalizando 37 anos, 9 meses e 5 dias de tempo de contribuição, na DER em 02/09/2015.
Considerando que o autor contava com 57 anos, 1 mês e 2 dias de idade na DER, o somatório com o tempo de contribuição ora reconhecido alcança 94 pontos, insuficiente para que a revisão do benefício promovida nos presentes autos exclua a incidência do fator previdenciário, na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, com a redação conferida pela Medida Provisória 676/2015, vigente na data do requerimento, e posteriormente convertida na Lei 13.183/2015.
Por outro lado, quanto aos efeitos financeiros, entendo assistir razão à parte autora, devendo a sentença ser modificada também nesta parte. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial.
Nesse sentido, vejamos:
“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.
1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.
2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.
3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.
4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.”
(STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 16/09/2015)
“PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA DA COMPROVAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DOSTJ.
1. A parte recorrente ajuizou ação para ver reconhecido o seu direito a concessão de aposentadoria especial. Contudo, apesar de possuir tempo suficiente para aposentação na data do requerimento administrativo, somente com o laudo pericial se comprovou que a atividade que exercia era especial.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria".
3. Recurso Especial provido.”
(STJ. 2ª Turma. REsp nº 1.615.494/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 06/10/2016)
Assim, os efeitos financeiros decorrentes da revisão resultante desta demanda judicial devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo.
Por fim, verifica-se que não houve apreciação, por parte do Juízo de origem, quanto ao pedido veiculado na emenda à petição inicial, acostada ao Evento 2, EMENDAINIC1, concernente à retificação dos salários de contribuição no período de 1997 a 2010, utilizados para o cálculo da RMI da aposentadoria em análise.
De fato, a peça de emenda foi recebida pelo Juízo a quo, conforme Evento 4, DESPADEC1, mas acabou não sendo apreciada, sequer constando do relatório da sentença. Tendo em vista que o feito se encontra instruído com a carta de concessão do benefício e outros documentos que permitem aferir os salários de contribuição do autor, passo à análise do pedido, na forma do art. 1.013, §3º, III do CPC.
Analisando os documentos acostados ao Evento 1, CCON8 e Evento 2, RSC2, pode-se constatar que foram utilizados valores a menor no período básico do cálculo da aposentadoria para as competências: 11/1998; 03/1999 a 03/2000; 03/2001; 04/2001; 09/2001 a 09/2002; 01/2003 a 03/2003; 05/2003 a 04/2005; 06/2005 a 12/2005. Desta forma, o autor faz jus à retificação dos salários de contribuição respectivos, para fins de revisão do valor do benefício.
Desta forma, a apelação do INSS deve ser desprovida, enquanto a apelação do autor deve ser parcialmente provida, para: enquadrar, como tempo especial, os períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994, e determinar sua conversão em tempo comum, pelo multiplicador 1,4; determinar a retificação dos salários de contribuição no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria para as competências 11/1998, 03/1999 a 03/2000, 03/2001, 04/2001, 09/2001 a 09/2002, 01/2003 a 03/2003, 05/2003 a 04/2005, e de 06/2005 a 12/2005, com base no documento acostado ao Evento 2, RSC2; determinar que os efeitos financeiros decorrentes da revisão promovida nos presentes autos retroajam à DER (02/09/2015).
No que tange aos honorários advocatícios, a sentença fixou-os “no percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação dos atrasados, a teor do art. 85, §2º e §3º, inciso I, do CPC/2015, observada, ainda, a Súmula 111 do STJ”.
Observo que a sentença foi prolatada em 09/01/2020, ou seja, após a vigência do novo Código de Processo Civil (18/03/2016), sendo, portanto, aplicáveis as suas normas, inclusive a que dispõe sobre honorários.
Nesse sentido, uma vez ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observada a Súmula 111 do STJ.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da remessa necessária e das apelações cíveis; DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa para fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 4º, II do CPC, observada a Súmula 111 do STJ; DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para enquadrar os períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994 como tempo especial e determinar a sua conversão em tempo comum, pelo emprego do multiplicador 1,4; determinar a retificação dos salários de contribuição no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria para as competências 11/1998, 03/1999 a 03/2000, 03/2001, 04/2001, 09/2001 a 09/2002, 01/2003 a 03/2003, 05/2003 a 04/2005, e de 06/2005 a 12/2005; determinar que os efeitos financeiros decorrentes da revisão do benefício titularizado pela parte autora retroajam à DER (02/09/2015); e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, majorando os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento).
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000982940v6 e do código CRC 65c4f179.
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