Apelação Cível Nº 5001324-46.2020.4.02.5108/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face do acórdão que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de W. M. M., representado por Kátia Campos Monteiro, reformou a sentença e concedeu ao autor o benefício de amparo social – LOAS a partir da data do primeiro requerimento administrativo (29/01/2010), acrescido das parcelas vencidas.
Em razões recursais, o INSS alega que o acórdão é omisso quanto aos fundamentos, fáticos e jurídicos, a respeito da DIB fixada. O embargante entende que o Colegiado utilizou os substratos médicos presentes no laudo da perícia judicial realizada, malgrado não tenha adotado as suas conclusões. A autarquia argumenta, ainda, que há menção ao estado de miserabilidade atual do núcleo familiar ao qual se integra o apelante, mas não aquele vivenciado há 12 anos. Por isso, o recorrente considera que não foi razoável a fixação da data de início do benefício em tempos tão remotos e sem declarar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o atingimento da capacidade civil do requerente, na forma do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Por tais motivos, foi pedido o provimento dos embargos e a fixação do termo inicial do benefício quando do requerimento administrativo que realmente ensejou o ajuizamento desta demanda, em 09/08/2017 (NB 703.148.431-7) (evento 26).
Não foram apresentadas contrarrazões conforme certificado no evento 30.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face do acórdão que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de W. M. M., representado por Kátia Campos Monteiro, reformou a sentença e concedeu ao autor o benefício de amparo social – LOAS a partir da data do primeiro requerimento administrativo (29/01/2010), acrescido das parcelas vencidas.
Em razões recursais, o INSS alega que o acórdão é omisso quanto aos fundamentos, fáticos e jurídicos, a respeito da DIB fixada. O embargante entende que o Colegiado utilizou os substratos médicos presentes no laudo da perícia judicial realizada, malgrado não tenha adotado as suas conclusões. A autarquia argumenta, ainda, que há menção ao estado de miserabilidade atual do núcleo familiar ao qual se integra o apelante, mas não aquele vivenciado há 12 anos. Por isso, o recorrente considera que não foi razoável a fixação da data de início do benefício em tempos tão remotos e sem declarar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o atingimento da capacidade civil do requerente, na forma do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Por tais motivos, foi pedido o provimento dos embargos e a fixação do termo inicial do benefício quando do requerimento administrativo que realmente ensejou o ajuizamento desta demanda, em 09/08/2017 (NB 703.148.431-7) (evento 26).
Não merece prosperar o recurso da autarquia.
Os embargos de declaração são inadequados quando utilizados com a devida finalidade de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada e decidida. Mesmo os embargos de declaração com fim de prequestionamento devem observar os limites estabelecidos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, não bastando a alegação de omissão ou contradição sem que fique caracterizado o vício, não podendo os embargos serem recebidos sob pena de ofender o dispositivo legal.
Analisando-se o acórdão embargado verifica-se que não houve qualquer omissão quanto à análise do caso em julgamento e a fixação da DIB, como argumentou o INSS.
As questões suscitadas pela autarquia foram tratadas de forma expressa, não havendo qualquer vício a ser sanado, como se conclui pela leitura dos seguintes trechos do julgado:
“(...)
No caso em tela, o impedimento de longo prazo do autor foi plenamente comprovado vez que é portador de anemia falciforme sem crise (D57.1) e colelitíase (K80), doenças que podem obstruir a participação plena e efetiva de WAGNER na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
O laudo pericial judicial confirmou que o autor é acometido das mencionadas enfermidades (eventos 38/40 e 56). Além disso, a expert judicial informou que “o autor sofre com anemia crônica, icterícia (cor amarelada na parte branca dos olhos), mãos e pés inchados e com muita dor nos punhos e tornozelos e crises de dores em músculos, ossos e articulações. (...) O autor sempre esteve limitado a práticas e atividades físicas inerentes à brincadeiras de crianças ou práticas de esportes para o seu desenvolvimento em razão das fortes dores no corpo e fraquezas que costuma sofrer.(...) O quadro clínico apresenta-se com anemia, associada a crises intensas de dor (quando ocorre bloqueio de pequenos vasos pelas hemácias deformadas e inflexíveis). Se não tratada adequadamente, pode evoluir com disfunção de vários órgãos, como por exemplo, doenças na retina, insuficiência renal crônica, doença cardíaca, hipertensão pulmonar, entre outras. Outra complicação da anemia falciforme é a susceptibilidade à infecções graves, que são a maior causa de mortalidade, aumento da pressão pulmonar, doenças cardiovasculares, como o acidente vascular cerebral, deformidades ósseas, acometimento dos rins e olhos, colelitíase ( formação de pedras na vesícula), ereção involuntária e dolorosa do pênis, chamada priapismo, aparecimento de úlceras de difícil cicatrização nas pernas e crises de “seqüestro” das hemácias deformadas pelo baço, o que causa episódios de anemia aguda grave. E nos casos mais graves, o paciente pode apresentar: Crise aplástica: quando a medula óssea interrompe a produção de sangue, normalmente associada a alguma infecção por vírus. Crise de sequestro esplênico: se caracteriza pelo armazenamento de sangue no fígado, acompanhado de dores abdominais e queda acentuada da hemoglobina. Síndrome torácica aguda: o paciente apresenta falta de ar, febre e dor torácica.”. (...) Podemos definir a deficiência física como "diferentes condições motoras que acometem as pessoas comprometendo a mobilidade, a coordenação motora geral e da fala, em consequência de lesões neurológicas, neuromusculares, ortopédicas, ou más formações congênitas ou adquiridas" (MEC,2004). A doença falciforme poderá ser considerada deficiência para todos os efeitos legais, se o Projeto de Lei 9982/18 for aprovado pelo Congresso. O autor da proposta em análise na Câmara, afirma que pessoas acometidas pela doença necessitam superar barreiras físicas, emocionais e sociais sem nenhum amparo legal. Entre os benefícios assegurados a pessoas com deficiência estão isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e autorização para saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). É assegurado ainda acréscimo de 25% no caso de aposentadoria por invalidez. Fonte: Agência Câmara de Notícias. (...)”. (grifei)
Todavia, ao responder se a situação vivenciada por WAGNER se enquadra no conceito de deficiência do art. 2º, §1° da Lei 13.146/15 a perita considerou que “o periciando era estudante e terminou o ensino médio no tempo adequado” e que “no momento não existem impedimentos”.
Em que pese a indicada avaliação pericial, deve ser aplicado ao caso em julgamento o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz (artigo 479 c/c artigo 371, ambos do CPC/15) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual se justifica a análise do laudo pericial em conjunto com outras provas que foram anexadas nestes autos.
Há entendimento jurisprudencial pacificado no Superior Tribunal de Justiça neste sentido, em processos similares.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. O MAGISTRADO NÃO ESTÁ LIMITADO AO LAUDO MÉDICO OFICIAL, JÁ QUE É LIVRE NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS. CONTUDO, NA HIPÓTESE DOS AUTOS, APÓS MINUCIOSA ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO DA CAUSA, CONCLUIU O TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AS PERÍCIAS EXAMINADAS NÃO ATESTAM A DOENÇA GRAVE APONTADA (CARDIOPATIA). A REVERSÃO DE TAIS CONCLUSÕES REQUER, INDISPENSAVELMENTE, O REEXAME DE PROVAS, EXPEDIENTE DEFESO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para fins da isenção de Imposto de Renda em caso de moléstia grave, esta Corte Superior propaga que não está o Magistrado limitado aos termos do art. 30 da lei 9.250/1995, uma vez que é livre na apreciação das provas e, por conseguinte, não está adstrito ao laudo médico oficial, podendo valer-se de outras provas produzidas no curso da ação cognitiva, a fim de reconhecer o direito à isenção prevista no art. 6o. XIV da Lei 7.713/1988. 2. Nesta senda, observa-se que o acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte, porquanto o caso não se refere à inexistência de laudo médico a comprovar a doença ou a inexistência de laudo oficial, mas sim à própria comprovação da doença. Nesse aspecto, destacou o Tribunal de origem que as perícias realizadas eram conclusivas em afirmar que o autor não se enquadrava nos critérios de cardiopatia grave. 3. Nesse contexto, a modificação do julgado importaria necessário reexame de provas, o que é defeso nesta seara recursal (nesse sentido: AgRg no REsp. 1.497.326/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 24.3.2015; REsp. 1.116.620/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25.8.2010). 4. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1355627/MS AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0223856-0 – 1ª Turma – Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – Acórdão de 15/12/2020 – Publicado no DJE de 18/12/2020.” (grifei)
Assim, o laudo médico exarado em 09/04/2019 pela dermatologista pediátrica Dra.Daniela Batista, do Instituto Estadual de Hematologia – HEMORIO, ratificou as alegações do autor no sentido de que WAGNER, nascido em 25/08/2002, é acometido por anemia falciforme (D57.1), doença hereditária e crônica, bem como faz acompanhamento regular com hematologista e neurologista daquela unidade de saúde desde 14/11/2002, além de atendimento no serviço de emergência quando há descompensação do quadro clínico (evento 01 – doc.18). A especialista também informou que o autor apresentou infarto lacunar em 2016 e que foi indicada a realização de transfusão de sangue mensal, porém tal prescrição foi suspensa em decorrência da grave reação apresentada pelo autor, o que foi corroborado no laudo médico pericial.
O quadro clínico de WAGNER também restou evidente por meio dos inúmeros exames médicos que lhe foram prescritos (evento 01 – docs.12; 14/16 e 20).
Por fim, é relevante destacar que este Colegiado já julgou casos semelhantes ao debatido neste processo, onde as partes também eram portadoras de anemia falciforme e, naqueles autos, restou pacífico o entendimento de que se trata de enfermidade com origem genética, crônica e que exige acompanhamento médico regular por toda a vida do paciente, o que ensejou a concessão dos respectivos benefícios.
À propósito:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO AFASTADA. NÃO PROVIMENTO DO PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS EM 1º GRAU. APLICAÇÃO DO ART. 85, §11, DO CPC/2015. RECURSO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO NA APLICAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A análise do caso concreto permite concluir que no tocante aos requisitos para a concessão da pensão por morte, estes restaram cumpridos, eis que ficou demonstrada a qualidade de segurada da genitora, conforme documento de fl. 31 (titular de aposentadoria), o óbito desta, pela competente certidão (fl. 41), a qualidade de dependente da autora como filha maior inválida, pelos documentos de fls. 12 (certidão de nascimento) e 40/45 (laudo médico pericial que relata que a autora já apresentava a doença - "anemia falciforme e anemia ferropriva crônica" - antes da maioridade e que seu agravamento levou à incapacidade para a atividade laborativa antes mesmo do falecimento da instituidora da pensão), e, em relação à dependência econômica, tratada no §4º do artigo 16 da Lei nº 1 8.213/91, quanto aos filhos inválidos a dependência econômica é presumida, e o INSS não fez prova em contrário. 2. Ressalte-se que a prova pericial de fls. 40/45 fora produzida nos autos do Processo nº 0000886-81.2009.8.19.0065, tratando-se de prova emprestada, aqui utilizada com a concordância do INSS (fl. 99), eis que por meio daquela ação judicial já fora concedido à autora o benefício de aposentadoria por invalidez (DIB de 2009), tendo sido destacado que desde 2002 já havia a incapacidade (o óbito da genitora foi em 2008). 3. Quanto à parte acessória da condenação, tem razão o INSS em relação ao afastamento da imposição do pagamento de taxa judiciária, pois deve ser reconhecida a isenção do INSS, de acordo com a Lei Estadual nº 3.350, de 29 de dezembro de 1999, que traz, em seu artigo 10, a definição do que sejam custas, e nela prevê a inclusão da verba relativa à taxa judiciária. A mesma Lei, em seu artigo 17, assinala o rol dos isentos de seu recolhimento, dele fazendo parte a União e suas autarquias (TRF2, APELREO 500945, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 31/01/2011, p. 29/30), em que pese o enunciado 76 da Súmula do TJRJ, pois, consoante orientação jurisprudencial desta Corte e do eg. STJ, a lei deve prevalecer sobre súmulas ou enunciados (TRF2, AC 475495, Segunda Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal Liliane Roriz, DJ de 01/03/2001, p. 60/61). (grifei) 4. No tocante à correção monetária e aos juros, sustentou o INSS que, caso mantida a sentença de procedência, deveria ser aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com relação aos juros e correção monetária, o que não traduz exatamente as orientações mais recentes do Egrégio Supremo Tribunal Federal. 5. Como se trata de matéria de ordem pública, determino de ofício que sejam observadas as seguintes diretrizes: no tocante a eventuais parcelas anteriores ao advento da Lei nº 11.960/2009, o Manual de Cálculos da Justiça Federal, e quanto às parcelas posteriores, os parâmetros fixados pelo STF por ocasião do julgamento do RE 870947, com repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual, tendo sido afastado o uso da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, aplicando-se em seu lugar, o IPCA-E, e, em relação aos juros de mora, mantido o índice de remuneração básica da poupança, sendo que quaisquer outras interpretações de cunho vinculante que os órgãos do Poder Judiciário vierem a firmar sobre tema, deverão ser observadas na liquidação do julgado. 2 6. Com relação aos honorários advocatícios, foram fixados em 10% do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §4º, III, do CPC/2015, já vigente à época da prolação da sentença, requerendo a autarquia a redução do percentual para 5% sobre o valor da condenação. Considerando que se trata de matéria de ordem pública que independe de provocação da parte, cuidando-se de "pedido implícito" da demanda, consagrado no art. 322, § 1º, do CPC/2015, verifico que não só não é passível de acolhimento o pleito de redução dos parâmetros estabelecidos na sentença, como também não é caso de aplicação do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC, pois no caso em análise, além de haver condenação, é plenamente possível mensurar o proveito econômico, embora em sede de liquidação, hipótese em que se aplicam as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, devendo o percentual, como dito, ser aferido por ocasião da liquidação da sentença, com a limitação constante da súmula nº 111 do STJ. 7. Ainda por se tratar de matéria de ordem pública apreciável de ofício, sendo dado parcial provimento ao recurso da autarquia, que sai vencedora apenas em relação ao pleito de afastamento da condenação ao recolhimento de taxa judiciária, sendo sucumbente em relação a todas as demais pretensões recursais, inclusive quanto à reforma da sentença de mérito, aplicam-se os artigos 85, § 11 c/c 86, parágrafo único, do Novo CPC, para majorar os honorários de advogado fixados em primeira instância e aqui corrigidos. Como a natureza da causa (pedido de pensão por morte - filha maior inválida), a sua relativa complexidade e o trabalho e o tempo exigido para que o advogado pudesse obter êxito na confirmação do provimento judicial de procedência, não permite uma majoração substancial da verba honorária fixada em primeiro grau, o percentual de honorários deve ser majorado, por força do dispositivo legal, em 1%, a ser acrescido ao percentual que for fixado em liquidação da sentença nos termos do § 3º do art. 85 do CPC. 8. Recurso e remessa oficial parcialmente providos, para afastar da condenação do INSS a imposição do pagamento de taxa judiciária, retificando-se, de ofício, a condenação na verba honorária e a forma de aplicação dos juros e da correção monetária, conforme fundamentação acima. Apelação / Reexame Necessário nº 0001944-25.2017.4.02.9999 (TRF2 2017.99.99.001944-9) - Relator Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo – Julgado em 25/06/2018 – Publicado no DJE de 03/07/2018.” (grifei)
“PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. LEI Nº 8.742/93. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. JUROS DE MORA. TAXA JUDICIÁRIA. - Apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenando a Autarquia a implementar o Benefício de Amparo Social, no artigo 20 da Lei 8.742/93, no valor de um salário mínimo. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas vezes, decidiu pela possibilidade de utilização de outros critérios, que não a renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) de salário mínimo, para aferir a necessidade de percepção do benefício assistencial. O valor arbitrado pela lei é apenas um parâmetro objetivo não criando absoluta presunção em qualquer sentido. - A miserabilidade da Autora foi, também, comprovada pela Perícia Social. - A autora não tem condições para a vida independente, em razão da mesma ser acometida de Doença Falciforme CID: D57.0. - Os juros e a correção monetária das parcelas devidas, estes devem obedecer ao determinado pela Lei nº 11.960/09. - O INSS é isento do pagamento de custas e taxa judiciária, nas ações em que for interessado na condição de autor, réu, assistente ou opoente, inclusive nas ações de natureza trabalhista, acidentária e de benefícios. Apelação nº 0002279-78.2016.4.02.9999 - Relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo – Julgado em 02/03/2017 – Publicado no DJE de 08/03/2017.” (grifei)
“PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. LEI Nº 8.742/93. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO JUROS DE MORA. TAXA JUDICIÁRIA. - Apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenando a Autarquia a implementar o Benefício de Amparo Social, no artigo 20 da Lei 8.742/93, no valor de um salário mínimo. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas vezes, decidiu pela possibilidade de utilização de outros critérios, que não a renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) de salário mínimo, para aferir a necessidade de percepção do benefício assistencial. O valor arbitrado pela lei é apenas um parâmetro objetivo não criando absoluta presunção em qualquer sentido. - A miserabilidade do Autor foi, também, comprovada pela Perícia Social. - O perito judicial informou que o autor não tem condições para a vida independente, em razão do mesmo ser acometido de Doença Falciforme CID: D57. - O termo inicial para a concessão do benefício é a partir do requerimento administrativo. - Os juros e a correção monetária das parcelas devidas, estes devem obedecer ao determinado pela Lei nº 11.960/09. - O INSS é isento do pagamento de custas e taxa judiciária, nas ações em que for interessado na condição de autor, réu, assistente ou opoente, inclusive nas ações de natureza trabalhista, acidentária e de benefícios. Apelação / Reexame Necessário nº 0000261-84.2016.4.02.9999 - Relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo – Julgado em 22/07/2016 – Publicado no DJE de 28/07/2016.” (grifei)
Quanto à miserabilidade, ficou incontroversa a comprovação deste requisito tendo em vista que o juízo de primeiro grau reconheceu que o autor vive sob hipossuficiência financeira e este entendimento não foi questionado pela autarquia em grau de recurso.
Em razão disso, deve ser reformada a sentença e concedido o benefício de amparo social – LOAS a W. M. M., representado por Kátia Campos Monteiro, a partir da data do primeiro requerimento administrativo (29/01/2010), acrescido das parcelas vencidas.
(...).”
Diante disso, da atenta leitura dos embargos declaratórios opostos, depreende-se que o que de fato pretende o INSS é a modificação do julgado com a rediscussão da matéria, o que foge ao escopo do aludido recurso.
Quanto à oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça que a utilização deste recurso para tal finalidade não revela conduta procrastinatória (Súmula 98 do STJ). Contudo, se a matéria controvertida se encontrar amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido: RESP 535535/PR (acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, j. 18/12/2003, DJ de 22/3/2004, p. 00230).
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000981648v2 e do código CRC 0ec77135.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 20/7/2022, às 17:11:42