Documento:20000869119

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0029757-20.2016.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

RELATÓRIO

Em 18.08.2016, foi oferecida denúncia contra M. A. L. pela prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal, com base nos seguintes fatos:

“Conforme apurado no Procedimento Investigatório Criminal em epígrafe, M. A. L., de modo consciente e voluntário, apropriou-se, na condição de funcionário público, de valores provenientes do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo em razão da posse do cargo.

Os fatos foram os seguintes.

O réu, M. A. L. ingressou no CORE-ES em 2000. A partir de 2010, passou a atuar como auxiliar financeiro da instituição. Entre 2010 e 2015, o CORE-ES funcionava no mesmo espaço físico do Sindicato dos Representantes Comerciais do Estado do Espirito Santo e a gestão das entidades se confundia, sendo comum que funcionários do sindicato prestassem serviços ao CORE e vice-versa1.

O pagamento das contribuições ao CORE-ES eram recepcionados pelos servidores do Sindicato, em especial Rômulo Jardel Valentino Mendes, Raphael Werneck de Oliveira e Roger Cipriano Pereira, colocados em envelopes e posteriormente repassados junto com os recibos provisórios ao réu e ao advogado Roger Scalco, para que fosse realizado o fechamento do caixa.

Todavia, ao invés de repassar integralmente os valores à entidade, entre os anos de 2010 e 2015, o réu M. A. L. sistematicamente se apropriou de parte do dinheiro e dos cheques recebidos.

Assim, no ano de 2010, o réu se apropriou de R$19.982, 45. No ano de 2011, o réu se apropriou de R$ 45.907,88. No ano de 2012, o réu se apropriou de R$ 57.108,61. No ano de 2013, o réu se apropriou de R$ 47.461,26. No ano de 2014, o réu se apropriou de R$ 53.965,28. E por fim, no ano de 2015, o réu se apropriou de R$ 30.547,70.

A soma total dos valores apropriados pelo réu é de R$ 254.973,18 e foi encontrada através do cálculo da diferença entre os recibos provisórios emitidos pelo CORE-ES e os valores efetivamente repassados à instituição.

Portanto, conforme se depreende da narrativa, o réu M. A. L. cometeu o crime de peculato previsto no art. 312 do Código Penal, in verbis:

(...)

2. DA JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL

Os fatos tratados nesta ação foram descobertos pelo Conselho Federal dos Representantes Comerciais, em novembro de 2015, quando da implantação de sistema informatizado de controle (sistema Gerenti) no CORE-ES. Durante a implementação do sistema foram detectadas irregularidades nos setores de cadastro, cobrança e fiscalização do CORE-ES. A partir da descoberta das irregularidades, por ordem da presidência do CONFERE, membros da Comissão Permanente de Assessoramento Contábil e de Gestão – CPAGG visitaram o CORE-ES e verificaram os documentos relativos ao controles de arrecadação da regional. Na primeira verificação, relativa aos meses de abril, maio, junho e agosto de 2015, foi constatada divergência total no valor de R$ 26.595,30. (vinte e seis mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta centavos).

A divergência foi comunicada em um primeiro momento ao advogado Roger Scalco, responsável pelo setor. Este comunicou imediatamente o ocorrido ao presidente da regional o Sr. Benedicto Emmanoel Ferreira. O presidente da regional conversou reservadamente com o funcionário do setor, Sr. M. A. L., que admitiu ter realizado o desvio dos valores, acrescentando que a prática ocorreu também nos meses de março a junho de 2015. Ao ser confrontado pelo presidente do CORE-ES e pelo advogado Roger Scalco, o sr. M. A. L. assinou espontaneamente o “termo de confissão de apropriação indébita” juntado às f.4 do PIC 1.17.000.000056/2016-87. Vale observar que a assinatura do termo não foi acompanhada pelos membros da comissão de sindicância e que Marcelo não estava sofrendo qualquer tipo de coação no momento em que, de forma livre e espontânea, assinou o documento de f.4. Posteriormente, Marcelo procurou espontaneamente a Comissão de Sindicância prestou o depoimento juntado ao CD de f. 94 do PIC (documento 19). É importante anotar que Marcelo não foi intimado para comparecer perante a comissão, não foi obrigado a prestar compromisso de dizer a verdade e não foi advertido das penas pelo falso testemunho. Logo, a segunda confissão também foi absolutamente espontânea, já que Marcelo não estava sob qualquer tipo de coação, seja ela física, seja jurídica. As testemunhas ouvidas durante a sindicância confirmaram que os valores recebidos no CORE-ES eram repassados ao réu.

Romulo Jardel Valentino Mendes assim declarou: “[...] ao longo dos anos, os funcionários do SIRC-ES, incluindo o próprio, realizavam o atendimento dos representantes comerciais, no balcão do Core-ES, recebiam o dinheiro ou cheques, emitiam os recibos provisórios e entregavam tudo arrecadado, tanto do CORE-ES, como do SIRC-ES, em envelopes diários, separados, para que o Sr. Marcelo e o Dr. Roger Scalco, em conjunto, fechassem o caixa.” O Sr. Raphael Werneck por sua vez, declarou que: “[...]sempre realizou o atendimento dos representantes comerciais, no balcão, recebendo em dinheiro ou cheque, emitindo os recibos provisórios, tanto do CORE-ES, como do SIRC-ES, separando tudo arrecadado em envelopes diários, para ao final, entregar ao Sr. Marcelo e o Dr. Roger Scalco, responsáveis pelo fechamento do caixa. […] Perguntado pelo Dr. Paulo Porto quem era a pessoa responsável por separar o dinheiro e os cheques, após a conferência dos recibos provisórios, e determinar o depósito bancário, respondeu que era o Sr. Marcelo, ex-funcionário do CORE-ES. Perguntado pelo Dr. Paulo Porto onde o dinheiro ficava guardado no CORE-ES até ser depositado, o Sr. Raphael respondeu que ficava na sala do Sr. Marcelo.” O Sr. Luiz Alvino Costa declarou na oitiva que: “[...] os depósitos bancários dos valores recebidos no regional só eram realizados no final do mês, por solicitação do Sr. Marcelo, como se verifica nos extratos bancários [...]”. Por último, o Sr. Roger Cipriano Pereira, declarou na oitiva que: “[...] desde o final do ano de 2014, passou a realizar o atendimento aos representantes comerciais, junto com o funcionário Rômulo, recebendo dinheiro ou cheques, emitindo os recibos provisórios e entregando tudo arrecadado, tanto do CORE-ES como do SIRC-ES, em envelopes separados, para que o Sr. Marcelo e o Dr. Roger Scalco, em conjunto fechassem o caixa, o que só ocorria no 15° dia do mês ou no seu final, permanecendo os valores arrecadados por muito tempo nas gavetas do balcão de atendimento [...]”. A materialidade do delito está comprovada pelos documentos eletrônicos constantes dos CDs de f. 94 do PIC, que demostram que, nos exercícios de 2010 a 2015 do CORE-ES, a discrepância entre os valores efetivamente recebidos no CORE e os valores depositados totaliza R$ 254.973,18.

(...)”

Denúncia recebida em 10.10.2016, conforme decisão indexada ao Evento 4.

Folha de Antecedentes Criminais do réu no Evento 20.

Resposta à acusação no Evento 28.

Na etapa do art. 397 do Código de Processo Penal, afastou-se qualquer possibilidade de absolvição sumária, conforme decisão indexada ao Evento 29. No ato, foi designada data par audiência de Instrução e Julgamento.

Audiência de instrução e Julgamento realizada em 21.07.2017, conforme ata indexada ao Evento 92, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de PAULO PORTO SOARES (videoconferência), Benedicto Emmanoel Ferreira (ouvido como informante), RÔMULO JARDEL VALENTINO MENDES, RAPHAEL WERNECK DE OLIVEIRA, ROGER CIPRIANO PEREIRA E ROGER SCALCO FREITAS (ouvido como informante). O réu exerceu o direito de permanecer calado. No ato, foi decido o seguinte:

“(1) Defiro o pedido formulado pela DPU para oitiva de Benedicto Emmanoel Ferreira como informante, porquanto, apesar de não ter sido oferecida denúncia pelo MPF em desfavor dele, foi investigado pelos mesmos fatos, motivo pelo qual pode ter interesse em imputar toda a responsabilidade ao réu e tem o direito de permanecer em silêncio, para não se auto-incriminar;

(2) Defiro o pedido formulado pela DPU para oitiva de Roger Scalco Freitas como informante, pois é sobrino de Benedicto Emmanoel Ferreira e, na época dos fatos, trabalhava na gestão do CORE e do sindicato, motivo pelo qual pode ter interesse em imputar toda a responsabilidade ao réu e tem o direito de permanecer em silêncio, para não se auto-incriminar;

(3) Defiro o pedido de diligência formulado pela DPU. Determino ao CORE/ES, na pessoa do Dr. Guilherme dos Santos de Oliveira – OAB/ES 20.951, presente nesta audiência, que forneça no prazo de 10 dias cópias digitalizadas de todos os relatórios de auditorias realizadas pelo CONFERE no período de 2010 a 2015.

(4) Após a juntada da documentação requisitada ao CORE/ES, com o encerramento da instrução processual, remetam-se os autos ao MPF para apresentar alegações finais no prazo de 5 dias. Após, remetam-se os autos à DPU para a mesma finalidade.”

Alegações finais de do Ministério Público no Evento 107.

Alegações finais do réu no Evento 111.

O MM. Juiz da 1ª Vara Federal Criminal do Espírito Santo, Vitor Berger Coelho, em sentença de 15.12.2017 (Evento 112), houve por bem julgar procedente o pedido, para condenar NELSON COSTA FILHO pela pratica do crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal. A pena foi fixada em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 63 (sessenta e três) dias-multa, no valor unitário de R$ 28,00 (vinte e oito reais), que deverá ser corrigido a partir da data desta sentença até o efetivo pagamento. A pena corporal foi substituída por penas restritivas de direito nos seguintes termos: “Por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP (réu primário, circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis, natureza do delito), substituo a pena privativa de liberdade fixada por 2 (duas) restritivas de direito, a saber: (a) prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser escolhida pelo juízo da execução penal; (b) prestação pecuniária no valor de R$ 8.000,00 (dois mil reais), podendo ser parcelada, a critério do juízo da execução penal.”

Entendeu o magistrado sentenciante, no que diz respeito à materialidade, que:

“Vejo, portanto, que a materialidade dos fatos imputados na denúncia está devidamente comprovada nos autos, sobretudo nos seguintes elementos:

a) Relatórios da Comissão Permanente de Assessoramento Contábil (CPACG) do CONFERE, realizados entre 16 a 20 de novembro de 2015, às fls. 04-24 da mídia digital nº 04, que identificaram as primeiras irregularidades na gestão do CORE-ES, sobretudo na arrecadação;

b) Atas de reuniões da Comissão de Sindicância instaurada no CORE-ES por meio da Resolução nº 1.072/2015, às fls. 41-114 e 987-990 da mídia digital nº 4;

c) Às fls. 28, 38-42 e 58-109 dos Autos virtuais: Autos do Procedimento Investigatório Criminal – PIC nº 1.17.000.000056/2016-87, contendo cópia do Termo de Confissão de Apropriação indébita assinada por MARCELO, que culminou com a rescisão do contrato de trabalho do réu por justa causa em 23/11/2015; Termo de Declaração de MARCELO à Comissão de Sindicância do CONFERE e o Relatório Final da Comissão de Sindicância no CORE-ES, o qual contém a demonstração cronológica dos fatos, sobretudo, como se deu a apropriação dos valores pertencentes ao CORE-ES.

d) Cópias dos Blocos de Recibos Provisórios emitidos pelo CORE-ES, no período de 2010 a 2015 (Mídias digitais nº 02 e nº 03), bem como extratos das contas bancárias do CORE-ES (mídia digital nº 02), para o mesmo período.

e) Planilhas dos anos de 2010 a 2015 com as diferenças dos valores encontrados em dinheiro para cada mês em confronto com os depósitos em dinheiro realizados nas contas bancárias do CORE-ES, às fls. 108-113 da mídia digital nº 04;

f) Depoimento Judicial de Paulo Porto Soares, confirmando as irregularidades apontadas em auditorias realizadas antes da sindicância e da intervenção no CORE-ES, e que os desfalques de valores não se resumiram ao valor apurado inicialmente pela auditoria e confessado pelo Réu, R$ 26.700,00 aproximadamente, visto que na sindicância foram analisados todos os recibos dos cinco anos anteriores, e foram dentificados os desfalques com base na comparação entre os recibos provisórios e o valores depositados na conta bancária. Vale Conferir:

PAULO PORTO SOARES – fls. 258: Testemunha arrolada pela Acusação

Com os elementos referidos, reputo inconteste a materialidade delitiva da apropriação do valor de R$ 254.973,18 (duzentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos) referentes aos pagamentos em dinheiro de anuidades pertencentes ao CORE-ES.”

Com relação à autoria delitiva, assim entendeu o julgador:

Em fase administrativa, o acusado M. A. L. admitiu que se apropriou de valores pertencentes ao CORE-ES em razão de ser responsável pela posse dos valores arrecadados até o efetivo depósito em conta bancária da regional. Vale conferir os conteúdos do Termo de Confissão e do Termo de Declaração prestada à comissão de sindicância do CONFERE, acostados às fls. 28 e 38-42, respectivamente, dos autos virtuais:

(...)

Vê-se que o réu forneceu detalhes das atividades diárias do CORE-ES, dos funcionários que desempenhavam as atividades na sede da autarquia, bem como a gestão administrativa dela.

Em relação às pessoas que efetivamente laboravam nas dependências do CORE-ES, tanto pelas declarações do réu em sede de sindicância, quanto pelos relatórios de Auditoria e Comissão de Sindicância, restou apurado os dois únicos funcionários efetivamente contratados pelo CORE-ES eram o advogado Roger Scalco Freitas e o réu M. A. L., auxiliar financeiro. O senhor Benedicto Emmanoel Ferreira era o presidente do CORE-ES à época dos fatos, e os funcionários Rômulo Jardel Valentino Mendes, Raphael Werneck de Oliveira e Roger Cipriano Pereira, não obstante contratados pelo Sindicato dos Representantes Comerciais do Espírito Santo, desempenhavam suas funções administrativas na sede do CORE-ES.

Restou apurado em sede administrativa que a gestão do CORE-ES era feita pelo advogado Roger Scalco, posto que era a pessoa que detinha o acesso ao gerenciador financeiro da entidade, era responsável pelos lançamentos dos valores arrecadados e a conferência do caixa, pela autorização de emissão de cobranças e descontos aos associados. Os funcionários Rômulo Jardel Valentino Mendes, Raphael Werneck de Oliveira e Roger Cipriano Pereira realizavam o atendimento dos representantes comerciais, no balcão do CORE-ES, recebiam o dinheiro ou cheque, emitiam os recibos provisórios e entregavam todo o montante arrecadado em envelopes diários para que MARCELO e o Dr. Roger Scalco, em conjunto fechassem o caixa.

Por sua vez, M. A. L., na condição de auxiliar financeiro, era responsável pela conferência do caixa, a qual sempre era realizada conjuntamente com o Dr. Roger Scalco. Após a conferência conjunta, os valores ficavam sob a posse de MARCELO, em sua sala, e ele ficava responsável por separar o dinheiro e os cheques e determinar o depósito bancário.

Em juízo, o réu exerceu seu direito ao silêncio. Porém, os depoimentos das testemunhas colhidos em juízo confirmaram as provas pré-processuais existentes contra M. A. L., inclusive as declarações prestadas por ele em sede administrativa.

A testemunha Paulo Porto Soares, advogado do CONFERE que atuou como presidente da Comissão de Sindicância, confirmou que MARCELO não apenas confessou espontaneamente seu envolvimento na apropriação de valores pertencentes ao CORE-ES no período de 2010 a 2015, como também se mostrou disposto a ajudar os trabalhos da comissão e forneceu informações detalhadas que ajudaram a auxiliar na apuração dos desfalques. Segue o resumo de suas declarações em juízo:

Foi nomeado pelo CONFERE para presidir uma comissão de sindicância. Em janeiro de 2016 houve intervenção no CORE/ES. Esteve no CORE em janeiro e fevereiro de 2016. Esclarece o depoente que, quando o CONFERE chegou no CORE para fazer a intervenção, o réu já havia sido demitido por justa causa. Disse que antes da sindicância e da intervenção os auditores do CONFERE identificaram um desfalque de cerca de R$ 26.700,00 na arrecadação, o que foi comunicado ao CONFERE. Declarou que o réu era o funcionário responsável pela arrecadação, sendo que constataram que houve o recebimento, mas não houve o depósito de algumas quantias. A vinda inicial de auditores do CONFERE ao CORE foi para apurar alguns desvios na arrecadação; já na sindicância, foram analisados todos os recibos dos cinco anos anteriores, e foram identificados os desfalques, porém, deixaram de analisar os recibos do período anterior a 2010 porque seria difícil comprovar a materialidade. Afirmou que no cálculo dos valores desviados houve comparação entre os recibos provisórios e os valores depositados na conta bancária, bem como que no dia em que houve a ação dos auditores do CONFERE no CORE não estava presente, porque ainda não havia sindicância. Soube que, a partir da constatação da irregularidade pelos auditores que descobriram o desfalque, o réu confessou os desvios, motivo pelo qual ele foi demitido por justa causa; o réu assinou um termo de confissão de débito; assim que chegaram no CORE na semana de 18 a 19 de janeiro, o réu não se encontrava no local, porque já havia sido demitido por justa causa; em razão disso, marcou uma reunião com o réu, que no dia seguinte reuniuse com o depoente, quando o réu voluntariamente respondeu a todas as perguntas. No depoimento, o réu admitiu os desvios nos anos anteriores a 2015; o réu confessou o desvio de R$ 26.700,00 inicialmente detectado; o réu confessou que nos últimos cinco anos pelo menos desviou valores; disse que começou a desviar por necessidade, mas depois continuou pela facilidade; o réu afirmou categoricamente que não teve ajuda de outros funcionários; o réu se colocou à disposição para prestar esclarecimentos adicionais; o réu não apontou a participação de nenhum outro funcionário; no depoimento o réu não sofreu qualquer tipo de coação na sala; o réu estava muito tranquilo e foi bem objetivo no depoimento. O depoente disse que antes de ir ao CORE já tinha conhecimento do termo de confissão de dívida; no depoimento do réu não foi dito ao réu que ele deveria comparecer com advogado; no depoimento disse ao réu que ele poderia permanecer em silêncio; todas as irregularidades que constataram foram incluídas no relatório. O depoente disse que, o fato que motivou a sindicância a convocar MARCELO foi o fato de ele ser um dos dois funcionários do CORE, então precisava ouvi-lo, pois precisavam saber como era realizada a arrecadação, portanto, mesmo que não houvesse o termo de confissão teria chamado o réu para conversar. Disse que os auditores que descobriram os desvios vieram para uma auditoria de rotina em novembro de 2015 e que o Sr. BENEDITO foi quem disse que o réu teria confessado a ele os desvios, quando descobertos pela primeira auditoria. Apesar de ter falado para o réu que poderia permanecer em silêncio, ele se dispôs a cooperar e, ao final, disse que se colocava a disposição dos auditores; não informou a nenhum dos funcionários, antes dos depoimentos, que estariam sendo ouvidos como investigados, inclusive MARCELO, mas assegura que disse ao MARCELO que ele poderia permanecer calado e que voluntariamente poderia responder às perguntas; disse a todas as pessoas inquiridas que elas poderiam permanecer em silêncio.

A testemunha Romulo Jardel Valentino Mendes, por sua vez, confirmou que após o fechamento do caixa MARCELO era a pessoa responsável guardar os valores e realizar os depósitos bancários. Acrescentou, ainda, que MARCELO enviou uma mensagem, via whatsapp, no grupo de funcionários confessando que teria desviado valores. Segue o resumo do depoimento:

Até 2015 era funcionário do sindicato, mas trabalhava no CORE, depois passou a ser contratado pelo CORE. Afirmou que apenas o Dr. Roger e o Marcelo eram funcionários do CORE, e que Marcelo era do departamento financeiro, Dr. Roger era do departamento jurídico. Disse que Marcelo trabalhava todos os dias. Durante a semana recebiam os valores entregues pelos representantes comerciais e os valores pagos pelos representantes comerciais eram devidos ao sindicato e ao conselho. Declarou o depoente que, quando o representante comercial pagava um valor, entregava um recibo ao pagador e permanecia uma contra-fé com o CORE; periodicamente faziam o fechamento do caixa, analisando os valores entregues e as contra-fés (recibos provisórios). Disse que chegavam a permanecer guardado em gaveta trancada valores de aproximadamente 10, 15 mil reais. Depois que faziam o fechamento de caixa, os valores permaneciam com Marcelo, que era o responsável por fazer os depósitos; os valores que permaneciam com Marcelo ficavam na mesa dele; na antiga sede Marcelo não tinha uma sala; na nova sede, inaugurada em 2014, Marcelo passou a ter uma sala própria; antes, na sede antiga, era uma sala única, com vários funcionários. Afirmou que não estava presente no CORE quando Marcelo teria se apresentado como responsável pelos desvios perante os auditores, e que no dia seguinte à auditoria Marcelo enviou uma mensagem pedindo desculpas, via WhatsApp, ao grupo dos funcionários; na conversa de WhatsApp Marcelo confessou que teria desviado valores e, ao ser perguntado pelo depoente o valor, disse que era em torno de 28 mil. Quando foi trabalhar no dia seguinte à auditoria foi informado que Marcelo havia sido demitido. O sistema de informática GERENTI demorou a ser utilizado no CORE, apesar de o CONFERE ter determinado sua utilização a partir de 2013; o GERENTI permite gerar boleto, tornando desnecessário o recebimento de dinheiro e cheque; quem resistiu à utilização do sistema GERENTI foi o Dr. Roger Scalco.

Em total consonância com o depoimento acima transcrito, também estão os depoimentos dos funcionários Raphael Werneck de Oliveira e Roger Cipriano Pereira. Vejamos:

(...)

Portanto, ao sentir deste juízo, não restam dúvidas acerca da responsabilidade do réu na conduta de se apropriar de valores de que detinha a posse em razão da função de auxiliar financeiro exercida junto ao CORE-ES. E, diferentemente das alegações da defesa, as provas de autoria delitiva não se resumiram à confissão espontânea extrajudicial e à declaração prestada à comissão de sindicância.

Toda a dinâmica de funcionamento do CORE-ES, fartamente comprovada nos autos, demonstram que os desfalques de valores em dinheiro eram realizados logo após o fechamento do caixa (realizado conjuntamente entre Dr. Roger e MARCELO) até antes do efetivo depósito dos valores em banco, ou seja, exatamente no período em que os valores ficavam exclusivamente sob a posse a guarda de MARCELO.

Neste aspecto, refuto o argumento utilizado pela defesa para excluir a responsabilidade do réu, no sentido de que o réu não era o único funcionário que tinha acesso aos valores que ingressavam na entidade. De fato, os valores arrecadados passavam pelos funcionários que realizavam o atendimento ao balcão, porém, as diferenças somente foram apuradas quando os valores estavam sob a tutela exclusiva do funcionário MARCELO, único responsável por separar os valores para o depósito.

Com efeito, restou clara nas diversas auditorias e na sindicância a desorganização administrativa, sobretudo de gestão financeira dos recursos do CORE-ES, diante de falta de controle diário dos valores arrecadados e ausência de lançamentos sistemático no sistema de todo o valor arrecadado, somada à deficiência do sistema de informática utilizado que não permitia muito controle. Entretanto, tais irregularidades não justificam a conduta praticada pelo réu, o qual tinha o dever de, na condição de servidor de autarquia, zelar para que os recursos arrecadados fossem destinados à entidade.

Por fim, ressalto que as auditorias realizadas nos últimos cinco anos no CORE-ES, acostadas aos autos a pedido da defesa, em nada alteram as conclusões até aqui expostas. Isso porque, restou claro que as auditorias foram realizadas com base nos dados efetivamente lançados e devidamente contabilizados, tanto que em todas pode-se verificar que as contas foram aprovadas sem qualquer restrição. Ou seja, como as auditorias tomam por base os documentos contábeis e os lançamentos que efetivamente foram levados a depósitos, dificilmente chegaria aos valores das diferenças apuradas nos autos, pois apenas levou em consideração o mapa de receitas declaradas em sistema do CORE-ES.

Considerando todo o conjunto probatório, concluo que M. A. L., valendo-se das facilidades que lhe proporcionava o cargo de auxiliar financeiro do CORE-ES, subtraiu, no interregno de 2010 a 2015, em proveito próprio, valores decorrentes da arrecadação do CORE-ES, praticando, assim, o delito previsto no art. 312, caput, do Código Penal.

Por derradeiro, cumpre salientar que, ante o fato de as subtrações terem ocorrido sucessivamente e ininterruptamente no interregno de 2010 a 2015 em datas desconhecidas, reputo praticado um único crime de peculato.

(...)”

O Ministério Público interpôs apelação no Evento nº 124, em cujas razões requer: (i) o aumento da pena-base, com base na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime, bem como do comportamento da vítima; (ii) seja a atenuante da confissão aplicada de forma razoável, de modo a não reduzi-la drasticamente; (iii) a majoração da prestação pecuniária e do valor do dia-multa, de forma proporcional à pena substituída.

Para tanto, alega que: (i) “(...) o grau de reprovação social da conduta de M. A. L. é elevado: i) por ser auxiliar financeiro do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo, servidor público que deve dar exemplo para a comunidade; (ii) o seu nível de consciência da ilicitude é máximo, pois profissional da área financeira, conhecedor das leis; e iii) a exigibilidade de comportamento diverso do praticado é aumentada, não sendo justificáveis semelhantes atos fraudulentos.”; (ii) considerando que a prática criminosa perdurou por longo lapso temporal (de 2010 a 2015), fica claro que é um crime mais grave do que a média para o tipo penal, o que deve ser valorado negativamente, a título de circunstâncias do crime; (iii) “as consequências do crime são bastante graves, eis que o prejuízo auferido pelo CORE-ES foi expressivo (R$ 254.973,18). Além disso, as consequências para a imagem do Conselho e da Administração pública em geral foram gravíssimas, mormente em um momento histórico em que a impunidade das práticas de corrupção começa a parecer coisa do passado.”; (iv) não tendo a vítima (Estado) contribuído para o ato criminoso, o comportamento da vítima deve ser valorado negativamente; (v) “Não se discute a aplicação da atenuante, que de fato incide. O que se questiona é a proporção da redução aplicada pelo magistrado, que reduziu, em muito, a pena-base. De 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, que já eram baixos, passou para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa, o que afronta o princípio da proporcionalidade.”; (vi) “Cumpre ainda destacar a necessária proporcionalidade entre a pena pecuniária e a pena privativa de liberdade substituída, o que, data venia, não se vislumbra na r. sentença impugnada. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) não guarda uma proporção mínima com a pena privativa de liberdade fixada acima de 3 (três) anos de reclusão. Ademais, o valor do dia-multa, em R$ 28,00, é bastante baixo.”

O réu, por intermédio da Defensora Pública da União, interpôs apelação no Evento 129, com razões indexadas ao Evento 135, em que pugna: (i) pela absolvição, por insuficiência de provas aptas a embasar a sua condenação; (ii) caso assim não se entenda, seja a pena-base reduzida ao mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como seja fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena; (iii) pelo afastamento do valor mínimo fixado para reparação dos danos causados pela infração, e, ainda, pela isenção das custas processuais, por ser o réu pobre na forma da lei.

Contrarrazões do réu no Evento 136.

Contrarrazões do Ministério Público no Evento 139.

No Evento 9, o Procurador Regional da República, Maurício Manso, opinou pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento parcial do recurso do Ministério Público.

É o relatório.

À revisão, nos termos do Regimento Interno.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000869119v2 e do código CRC cdba23b0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 8/3/2022, às 20:41:2

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0029757-20.2016.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

VOTO

I - A desorganização administrativa do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo não tem o condão de afastar a autoria delitiva, tampouco serve de pretexto à impunidade, sobretudo porque comprovada por confissão, devidamente corroborada por prova documental e testemunhal.

II - É válida a confissão extrajudicial levada a efeito em aplicativo de mensagens.

III - A pena-base, fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, é insuficiente, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, bem como escala penal do crime de peculato, que é de 2 a 12 anos de reclusão.

IV - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto.” (AgRg no AREsp 1917616 - SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.10.2021).

V - Dada a situação financeira do réu, deve ser deferido o benefício da gratuidade de justiça, com a ressalva do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, interpretado conjuntamente com o art. 3º do Código de Processo Penal.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRO PÚBLICO e M. A. L. contra a sentença que julgou procedente o pedido, para condená-lo à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 63 (sessenta e três) dias-multa, no valor unitário de R$ 28,00 (vinte e oito reais), pela prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal.

A sentença merece reforma em parte.

Do recurso da defesa

A defesa sustenta a tese de insuficiência de provas aptas a embasar o decreto condenatório, pois: (i) “(...) durante a instrução processual, foi exaustivamente demonstrado que o CORE-ES não contava com sistema de controle financeiro ou contábil à época dos fatos, bem como organização administrativa eficiente, sendo impossível constatar os valores que foram efetivamente desviados dos cofres da entidade.”; (ii) “A duas porque, apesar do magistrado de piso ter reputado válida a confissão administrativa do réu – sob a justificativa de que não ocorreu ofensa ao contraditório e à ampla defesa no momento da colheita das declarações – é indubitável que houve a supressão de direitos fundamentais do acusado em sede administrativa.”

Não assiste razão à defesa.

Com efeito, a materialidade e autoria ficaram sobejamente comprovadas nos autos pelo procedimento administrativo instaurado no âmbito do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo, que revelou os desvios de dinheiro praticados pelo réu, no período de 2010 a 2015, no valor total de R$ 254.973,18 (duzentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos). Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da sentença, que muito bem tratou da questão:

“Vejo, portanto, que a materialidade dos fatos imputados na denúncia está devidamente comprovada nos autos, sobretudo nos seguintes elementos:

b) Atas de reuniões da Comissão de Sindicância instaurada no CORE-ES por meio da Resolução nº 1.072/2015, às fls. 41-114 e 987-990 da mídia digital nº 4;

PAULO PORTO SOARES – fls. 258: Testemunha arrolada pela Acusação

Sobre a alegada desorganização administrativa, o próprio magistrado sentenciante reconheceu sua existência, nos seguintes termos: “(...) restou clara nas diversas auditorias e na sindicância a desorganização administrativa, sobretudo de gestão financeira dos recursos do CORE-ES, diante de falta de controle diário dos valores arrecadados e ausência de lançamentos sistemático no sistema de todo o valor arrecadado, somada à deficiência do sistema de informática utilizado que não permitia muito controle. Entretanto, tais irregularidades não justificam a conduta praticada pelo réu, o qual tinha o dever de, na condição de servidor de autarquia, zelar para que os recursos arrecadados fossem destinados à entidade.

Todavia, a dita desorganização administrativa não serve, de forma alguma, de pretexto à impunidade do acusado. A despeito das falhas de controle interno da autarquia, foram angariadas provas suficientes que comprovam a prática criminosa por parte do réu. A propósito, M. A. L. admitiu, na sindicância instaurada, o desvio dos valores de que tinha posse na condição de auxiliar financeiro atuante na arrecadação do CORE-ES (recebimento de valores a título de anuidade para posterior depósito).

Embora, em juízo, o réu tenha exercido o direito de permanecer em silêncio, a prova testemunhal corrobora a sua confissão extrajudicial. Nesse sentido, confira-se trecho do depoimento da testemunha PAULO PORTO SOARES, que atuou como Presidente da Comissão:

“Foi nomeado pelo CONFERE para presidir uma comissão de sindicância. Em janeiro de 2016 houve intervenção no CORE/ES. Esteve no CORE em janeiro e fevereiro de 2016. Esclarece o depoente que, quando o CONFERE chegou no CORE para fazer a intervenção, o réu já havia sido demitido por justa causa. Disse que antes da sindicância e da intervenção os auditores do CONFERE identificaram um desfalque de cerca de R$ 26.700,00 na arrecadação, o que foi comunicado ao CONFERE. Declarou que o réu era o funcionário responsável pela arrecadação, sendo que constataram que houve o recebimento, mas não houve o depósito de algumas quantias. A vinda inicial de auditores do CONFERE ao CORE foi para apurar alguns desvios na arrecadação; já na sindicância, foram analisados todos os recibos dos cinco anos anteriores, e foram identificados os desfalques, porém, deixaram de analisar os recibos do período anterior a 2010 porque seria difícil comprovar a materialidade. Afirmou que no cálculo dos valores desviados houve comparação entre os recibos provisórios e os valores depositados na conta bancária, bem como que no dia em que houve a ação dos auditores do CONFERE no CORE não estava presente, porque ainda não havia sindicância. Soube que, a partir da constatação da irregularidade pelos auditores que descobriram o desfalque, o réu confessou os desvios, motivo pelo qual ele foi demitido por justa causa; o réu assinou um termo de confissão de débito; assim que chegaram no CORE na semana de 18 a 19 de janeiro, o réu não se encontrava no local, porque já havia sido demitido por justa causa; em razão disso, marcou uma reunião com o réu, que no dia seguinte reuniuse com o depoente, quando o réu voluntariamente respondeu a todas as perguntas. No depoimento, o réu admitiu os desvios nos anos anteriores a 2015; o réu confessou o desvio de R$ 26.700,00 inicialmente detectado; o réu confessou que nos últimos cinco anos pelo menos desviou valores; disse que começou a desviar por necessidade, mas depois continuou pela facilidade; o réu afirmou categoricamente que não teve ajuda de outros funcionários; o réu se colocou à disposição para prestar esclarecimentos adicionais; o réu não apontou a participação de nenhum outro funcionário; no depoimento o réu não sofreu qualquer tipo de coação na sala; o réu estava muito tranquilo e foi bem objetivo no depoimento. O depõente disse que antes de ir ao CORE já tinha conhecimento do termo de confissão de dívida; no depoimento do réu não foi dito ao réu que ele deveria comparecer com advogado; no depoimento disse ao réu que ele poderia permanecer em silêncio; todas as irregularidades que constataram foram incluídas no relatório. O depoente disse que, o fato que motivou a sindicância a convocar MARCELO foi o fato de ele ser um dos dois funcionários do CORE, então precisava ouvi-lo, pois precisavam saber como era realizada a arrecadação, portanto, mesmo que não houvesse o termo de confissão teria chamado o réu para conversar. Disse que os auditores que descobriram os desvios vieram para uma auditoria de rotina em novembro de 2015 e que o Sr. BENEDITO foi quem disse que o réu teria confessado a ele os desvios, quando descobertos pela primeira auditoria. Apesar de ter falado para o réu que poderia permanecer em silêncio, ele se dispôs a cooperar e, ao final, disse que se colocava a disposição dos auditores; não informou a nenhum dos funcionários, antes dos depoimentos, que estariam sendo ouvidos como investigados, inclusive MARCELO, mas assegura que disse ao MARCELO que ele poderia permanecer calado e que voluntariamente poderia responder às perguntas; disse a todas as pessoas inquiridas que elas poderiam permanecer em silêncio.”

Não obstante isso, as testemunhas ROMULO JARDEL VALENTINO MENDES, RAPHAEL WERNECK DE OLIVEIRA e ROGER CIPRIANO PEREIRA disseram, em seus depoimentos em juízo, que MARCELO enviou uma mensagem no aplicativo de conversa Whatsapp admitindo o desvio dos valores.

Sobre a validade da confissão extrajudicial, a defesa sustenta que (i) “(...) o direito à informação e à manifestação foi efetivamente violado, uma vez que o acusado, nas duas ocasiões em que prestou declarações, não foi cientificado de sua condição de investigado, nem instado a contradizer as acusações que lhe eram feitas. Outrossim, tratando-se de fato que poderia acarretar imputação de caráter delitivo, deveria ter sido oportunizado ao réu consultar-se com um advogado sobre os efeitos advindos de suas declarações. Todavia, isto não ocorreu, conforme declarou, em sede judicial, PAULO PORTO SOARES, presidente da comissão de sindicância do CONFERE.”; (ii) “a inquirição do acusado acerca das divergências financeiras encontradas deu-se de forma inesperada. Isto é, minutos após os auditores repassarem a informação ao presidente do Conselho Regional BENEDICTO, o réu foi convocado a prestar esclarecimentos, contexto que, por si só, denota o ambiente de constrangimento a que foi submetido o acusado, de modo que não é possível afirmar, com a devida convicção, que a confissão adveio de forma voluntária e espontânea. Logo, tendo sido inquirido em seu ambiente de trabalho, imediatamente após a realização da auditoria financeira, é plenamente possível que o investigado tenha se omitido e optado por não incriminar outras pessoas.”; (iii) não houve instauração do necessário procedimento administrativo disciplinar no âmbito do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo para a demissão do réu, mas, sim, verdadeira demissão sumária.

Mais uma vez não assiste razão à defesa. A confissão extrajudicial de MARCELO não se deu apenas na sindicância. Como já dito, as testemunhas ROMULO JARDEL VALENTINO MENDES, RAPHAEL WERNECK DE OLIVEIRA e ROGER CIPRIANO PEREIRA afirmaram em juízo que MARCELO enviou uma mensagem no aplicativo de conversa “Whatsapp” admitindo o desvio dos valores, o que é suficiente a embasar a autoria do crime.

Portanto, presentes elementos aptos e suficientes a embasar a condenação do réu, de rigor a manutenção sentença.

No que diz respeito à dosimetria da pena, a defesa sustenta que não se justifica a majoração do pena-base a partir da valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime. Aduz que: (i) “(...) o fato dos valores supostamente desviados constituírem a principal fonte de arrecadação do Conselho Regional capixaba está abarcado pelo tipo penal do peculato, que, necessariamente, tem como sujeito passivo entidade estatal. Caso o bem objeto da apropriação não integrasse patrimônio estatal, sequer poderia se falar em prática do delito de peculato, de modo que tal fato não pode conduzir ao agravamento da sanção penal imposta.”; (ii) “(...) no que tange às consequências do crime, o juízo recrudesceu a pena sob o argumento de que a quantia desviada é vultuosa. Este argumento, porém, não subsiste ao se verificar a ausência de provas referentes à apropriação integral dos valores pelo réu, de modo que a imputação delitiva, caso subsista, deve permanecer circunscrita ao montante constante do termo de confissão, qual seja, R$ 26.700,00 (fl. 28).”

Sem razão à defesa. De fato, o desvio de valores que constituem a principal fonte de arrecadação de um órgão público torna a conduta do agente mais reprovável. Não se trata de elementar do tipo do art. 312 do Código penal, uma vez que o peculato pode recair sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Em relação às consequências do crime, correta a valoração negativa, uma vez que, diferente do que quer fazer crer a defesa, o prejuízo apurado foi, sim, de R$ 254.973,18 (duzentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos), conforme consta na denúncia.

Acerca da reparação do dano causado pelo crime, entendo que a sentença não merece reparo. Ao condenar o réu na forma do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, assim o fez o magistrado sentenciante:

“Em razão de o MPF ter mencionado na denúncia o valor do prejuízo supostamente causado pela infração penal, foi permitido o contraditório sobre o tema, motivo pelo qual concluo pela possibilidade de fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados, nos moldes do art. 387, IV, do CPP.

Sendo assim, tendo em vista que na fundamentação foi ressaltado que o proveito do crime obtido pelo sentenciado foi de aproximadamente R$ 254.973,18 (sem computar correção monetária e juros de mora), fixo este valor como sendo o mínimo para reparação dos danos causados pela infração, o qual deverá ser corrigido e acrescido de juros de mora até o efetivo pagamento.”

A defesa sustenta que: (i) “(...) a desorganização administrativa e financeira que preponderava sobre o CORE-ES – que foi reconhecida pelo magistrado na sentença condenatória – torna demasiadamente temerário imputar unicamente ao réu o desvio integral dos valores supracitados, posto que inexistia, à época dos fatos, sistema de controle contábil regular apto a confirmar o numerário alvo de apropriação.”; (ii) em sede judicial, não foram produzidas provas acerca do quantum devido, nem mesmo oportunizado ao acusado manifestar-se e produzir contraprova, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, de modo que a condenação fundamentou-se, exclusivamente, no pedido formulado pela acusação e no montante reputado como desviado em sede administrativa; (iii) no momento da estipulação do valor referente à reparação do dano, o magistrado deve levar em conta a situação financeira do condenado, de modo a não aviltar o princípio da intranscendência da pena, vindo a atingir terceiros que não participaram da conduta supostamente delitiva.

Em que pese ao esforço da defesa, é certo que o valor da condenação corresponde ao quantum apurado na esfera administrativa e fora devidamente submetido a contraditório em juízo. A bem da verdade, a defesa impugna a condenação com base em fundamentação genérica (desorganização administrativa e financeira do CORE-ES), sem trazer qualquer elemento de prova concreto apto a comprovar o valor que entende devido pelo réu.

Portanto, correta a condenação nesse particular.

Por fim, em relação à condenação às custas processuais, DEFIRO a gratuidade de justiça, com a ressalva do at. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, aqui aplicado na forma do art. 3º do Código de Processo Penal.

Do recurso do Ministério Público

Em seu recurso, pugna o “parquet” (i) pelo aumento da pena-base, com base na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime, bem como do comportamento da vítima; (ii) seja a atenuante da confissão aplicada de forma razoável, de modo a não reduzi-la drasticamente; (iii) pela a majoração da prestação pecuniária e do valor do dia-multa, de forma proporcional à pena substituída.

Assista razão ao Ministério Público. Ao dosar a pena do réu, assim o fez o magistrado sentenciante:

“Passo à dosimetria da pena.

Primeira fase:

Culpabilidade (do agente): a conduta praticada pelo réu é bastante reprovável, porquanto os valores subtraídos representam a principal fonte de arrecadação do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Espirito Santo. Antecedentes: não constam registros de ocorrências. Conduta social: com bons registros, conforme provas testemunhais; Motivos do crime: a motivação é o enriquecimento ilícito, constitutivo do próprio tipo penal. Personalidade: não há informações nos autos. Circunstâncias do crime: não transbordaram os limites do tipo penal em apreço. Comportamento da vítima: o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do delito. Consequências: o prejuízo expressivo subtraído é suficiente para justificar aumento da pena.

A pena cominada ao crime do art. 312, caput, do CP é: 2 a 12 anos de reclusão e multa. Considerando que duas circunstâncias do art. 59 do CP são desfavoráveis, fixo a pena-base em 4 (anos) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa.

Segunda fase:

Não há circunstância agravante. Presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, motivo pelo qual atenuo a pena para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 63 (sessenta e três) dias-multa.

Terceira-fase:

Inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena.

Pena definitiva:

Fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 63 (sessenta e três) dias-multa.

Regime inicial de cumprimento:

Apesar de a pena privativa de liberdade fixada ser inferior a 4 anos de reclusão, duas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são desfavoráveis ao sentenciado, o que justificou a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. Sendo assim, com fulcro no § 3º do art. 33 e no inciso III do art. 59, ambos do CP, determino que a pena privativa de liberdade seja cumprida inicialmente no regime semiaberto.

Valor do dia-multa:

Tendo em vista a situação financeira do condenado, fixo o valor do dia-multa em R$ 28,00 que deverá ser corrigido a partir da data desta sentença até o efetivo pagamento.”

Em relação à pena-base, fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, entendo que insuficiente, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, bem como escala penal, que é de 2 a 12 anos de reclusão. Assim, entendo por bem majorar a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão, mantida a pena de multa tal como estabelecida na sentença (97 dias-multa).

No que diz respeito à atenuante da confissão, assiste razão ao Ministério Público. A pena-base foi atenuada em aproximadamente 1/3, o que se mostra demasiado. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “Embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6, o que foi feito no caso concreto.” (AgRg no AREsp 1917616 - SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.10.2021).

Portanto, na segunda etapa de fixação da pena, aplico a atenuante da confissão à razão de 1/6, o que resulta na pena intermediária de 4 (anos) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 81 (oitenta e um) dias-multa. Ausentes agravantes e atenuantes, torno a pena intermediária definitiva.

Sobre o valor da do dia-multa, entendo que deve mantido, uma vez que condizente com a situação financeira do réu, conforme consignado na sentença. Quanto à prestação pecuniária, a questão ficou prejudicada, ante a quantidade da pena final, que torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Por fim, dada a majoração da pena, que ficou estabelecida em patamar superior a 4 anos, o regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Do exposto, é o voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, apenas para DEFERIR a gratuidade de justiça, com a ressalva do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, aqui aplicado na forma do art. 3º do Código de Processo Penal; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, para (i) majorar a pena-base para 5 (cinco) anos; (ii) aplicar a atenuante da confissão à razão de 1/6; (iii) estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena. Mantido o valor do dia-multa tal como estabelecido na sentença.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000869130v3 e do código CRC 117fbcbd.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 29/4/2022, às 23:14:34

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0029757-20.2016.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO) Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por M. A. L. contra a sentença, de 15/12/2017, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu às penas de 3 anos e 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 63 dias-multas, no valor unitário de R$ 28,00, pela prática do crime do art. 312 do CP.

Conforme relatado na sentença (evento 112 do processo originário):

Narra a inicial acusatória que MARCELO, entre os anos de 2010 e 2015, na posse do cargo de auxiliar financeiro do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo (CORE-ES), sistematicamente apropriou-se de parte do dinheiro e dos cheques recebidos na instituição como pagamento das contribuições ao CORE-ES.

Consta que, entre os anos de 2010 e 2015, o CORE-ES funcionava no mesmo espaço físico do Sindicato dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo e a gestão das entidades confundia-se, sendo comum que funcionários do sindicato prestassem serviço ao CORE e vice-versa. Assim, servidores do sindicato recepcionavam o pagamento das contribuições ao CORE-ES, colocando o valor em envelopes que, posteriormente, eram repassados junto com os recibos provisórios ao acusado MARCELO e ao advogado Roger Scalco, para que estes realizassem o fechamento do caixa.

Após implementação de sistema informatizado de controle no CORE-ES, em novembro de 2015, foram constatadas diversas irregularidades nos setores de cadastro, cobrança e fiscalização do CORE-ES, tendo sido apurado o total de R$ 254.973,18 (duzentos e cinquenta e quatro reais, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos) apropriados por MARCELO, valor encontrado por meio do cálculo da diferença entre os recibos provisórios emitidos pelo CORE-ES e os valores efetivamente repassados à Instituição.

De acordo com a denúncia, o valor total apropriado pelo réu, em cada ano, correspondeu às seguintes quantias: no ano de 2010, o valor de R$ 19.982,45; no ano de 2011, o valor de R$ 45.907,88; no ano de 2012, o valor de R$ 57.108,61; no ano de 2013, o valor de R$ 47.461,26; no ano de 2014, o valor de R$ 53.965,28; e no ano de 2015 o valor de R$ 30.547,70.

A inicial destaca que na primeira verificação de irregularidade, relativa aos meses de abril, maio, junho e agosto de 2015, foi constatada divergência no valor de R$ 26.595,30, fato que foi comunicado ao Presidente da Regional, Sr. Benedicto Emmanoel Ferreira, o qual, por sua vez, teria conversado pessoalmente com o responsável pelo setor, M. A. L., que teria admitido ter realizado o desvio dos valores, bem como acrescentado que a prática ocorreu também nos meses de março a junho de 2015.

Ainda, consta que, ao ser confrontado pelo presidente e advogado do COREES, o réu assinou espontaneamente o “termo de confissão de apropriação indébita”, e posteriormente, também procurou espontaneamente a Comissão de Sindicância para prestar depoimento.

Por fim, a denúncia aponta que funcionários que realizavam o atendimento aos representantes comerciais, ao serem ouvidos em processo de sindicância, confirmaram que os valores recebidos no CORE-ES eram repassados ao réu MARCELO.

Dito isso, conheço dos recursos, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem - desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), portanto, prescindindo-se de argumentos próprios, adoto o seguinte trecho da sentença de lavra do Juiz Federal Vitor Berger Coelho (evento 112 do processo originário) para rechaçar as alegações de apelação da defesa e acusação e manter a condenação do réu, como incurso nas penas do crime do art. 312 do Código Penal, diante da subsunção dos fatos ao tipo delitivo, posto que comprovados, pelos documentos e depoimentos produzidos no inquérito e/ou na instrução criminal, os quais foram submetidos ao crivo do contraditório, as materialidades e os respectivos nexos causais com a autoria, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude:

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1 MÉRITO: APROPRIAÇÃO DE VALORES DO CORE-ES ENTRE OS ANOS DE 2010 E 2015

O MPF imputa ao réu a prática de conduta tipificada no art. 312, caput, do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

O peculato exige que o sujeito ativo seja funcionário público, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de o particular também poder figurar essa condição, em virtude da norma prevista no art. 30 do Código Penal [Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime]. O sujeito passivo é o Estado, bem como a pessoa física ou jurídica diretamente prejudicada com a conduta praticada pelo sujeito ativo.

O tipo penal só pode ser praticado por servidor público ratione officii (em razão do cargo, emprego ou função pública), ou a ele equiparado.

O objeto jurídico tutelado pelo tipo em apreço é a Administração Pública, não apenas em seu aspecto patrimonial, como também o moral. Por isso, não há de ser mensurado o dano patrimonial, eis que a objetividade jurídica do tipo é mais abrangente.

O dolo está contido na vontade livre e consciente do réu de dispor da coisa de que tem a posse em razão do cargo, tendo como especial fim de agir o proveito próprio, expressamente contido no peculato-desvio e implicitamente contido no peculato-apropriação.

O caput do art. 312 do CP prevê o denominado peculato-apropriação (primeira parte), quando o servidor se apodera de bem móvel de que tem a posse ou detenção em razão do cargo; e o denominado peculato-desvio (segunda parte), quando o servidor desvia bem móvel de que tem a posse ou detenção em razão do cargo, para proveito próprio ou alheio.

No caso concreto, atribui-se a M. A. L. a conduta sistemática de se apropriar de valores de que tinha a posse em razão do cargo de auxiliar financeiro do Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo – COREES, valores que totalizaram o montante de R$ 254.973,18 (duzentos e cinquenta e quatro reais, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos) no período entre 2010 e 2015 e que eram provenientes do pagamento de contribuições ao CORE-ES.

O Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo é entidade autárquica federal com funções delegadas pelo Estado, e os seus agentes exercem funções públicas, com poderes atribuídos por lei, para bem exercê-los em benefício não só dos profissionais sujeitos à fiscalização, mas sobretudo da coletividade.

De acordo com o Manual de Normas e Procedimentos Administrativos, Financeiros e Contáveis do Sistema Confere/Cores, 2ª Edição 2013, juntado aos autos em mídia digital (CD 01), a principal fonte de receita do CORE é a arrecadação de anuidades – pessoa física ou jurídica – por meio de cobrança regular, através da emissão de guias ou de boletos bancários e cobrados pelo banco oficial contratado, com movimentação em conta específica de arrecadação. Toda a receita deve ser obrigatoriamente depositada em conta bancária do Conselho.

Ainda, dispõe o referido manual que os valores arrecadados pelo CORE na forma de parcelamento ou acordo de pagamento, por cheques nominativos, deverão ser depositados no mesmo dia no banco arrecadador. Os cheques recebidos para liquidação futura serão registrados no controle financeiro do Cadastro do Representante Comercial, com menção do prazo e forma de pagamento, contabilizados em conta de crédito a receber e necessariamente custodiados em banco. E os valores recebidos após o encerramento do expediente bancário devem ser controlados, mediante a emissão de um boletim específico, e guardados em cofre para depósito no primeiro dia útil subsequente, de forma sistemática.

Porém, em relatório emitido por membro da Comissão Permanente de Assessoramento Contábil e de Gestão (CPACG) do Conselho Federal dos Representantes Comerciais (CONFERE), acerca do trabalho realizado no CORE-ES, no período de 16 a 20 de novembro de 2015, restou apurada a inaplicabilidade do Manual de Normas e Procedimentos por parte do CORE-ES, tendo sido constatadas diversas irregularidades na execução das atividades institucionais de rotina, especialmente quanto aos procedimentos de cobrança, cadastro e fiscalização.

Em síntese, depreende-se dos documentos que instruem a inicial, em especial da mídia digital de nº 04, que durante a instalação do Sistema Gerenti junto ao CORE-ES, apurou-se a falta de controle interno adequado, notadamente quanto ao recebimento de dinheiro em espécie no balcão do Conselho Regional, com baixa manual dos respectivos pagamentos, além de existência de grande número de cheques na tesouraria, não contabilizados, recebidos por caixa, sem controles e alguns que não são nominativos ao Conselho.

Pois bem.

Em relatório feito por auditor fiscal do CONFERE, acerca dos controles de arrecadação do Regional, restou apurado que a arrecadação por meio de boletos bancários, no exercício de 2015, até o mês de setembro, representou 38,82%, ao passo que os recebimentos por Caixa representaram 61,18%, fato este que, segundo o auditor Falb da Silva Nali, enfraquece os controles internos.

Com base em tais dados, a Comissão Permanente de Assessoramento Contábil e Gestão procedeu aos testes específicos de controle interno utilizando-se dos talonários de recibos provisórios de arrecadação em balcão no CORE-ES. Os testes foram realizados para o exercício de 2015, até o mês de setembro, e comparando os recibos emitidos como recebimento em dinheiro com a soma dos depósitos bancários realizados em cada mês, foi apurada uma diferença total não localizada de R$ 29.595,30 (vinte e nove mil, quinhentos e noventa e cinco reais e trinta centavos), conforme planilhas de fls. 19-24 da mídia digital 04.

A gravidade da irregularidade apurada desencadeou na edição da Resolução nº 1.072/2015 – CONFERE, a qual determinou a intervenção no CORE-ES a partir de 11 de janeiro de 2016, bem como designou funcionários para comporem uma Comissão de Sindicância a ser instaurada no CORE-ES, a fim de proceder à apuração das irregularidades suscitadas nos atos de gestão.

O Relatório Final da Comissão de Sindicância apontou, em primeiro lugar, que foi objeto de apuração a responsabilidade da administração conjunta do CORE-ES e SIRC-ES (Sindicato dos Representantes Comerciais do Estado do Espírito Santo), pois as atividades institucionais do CORE-ES eram desenvolvidas juntamente com as do SIRC-ES e por funcionários de ambas as entidades, nas dependências do Conselho Regional.

Consta no referido relatório que até a demissão por justa causa de M. A. L., ocorrida em 23/11/2015, o CORE-ES mantinha apenas dois empregados em seu quadro funcional: Dr. Roger Scalco Freitas, na função de advogado, e o Sr. M. A. L., na função de auxiliar financeiro. Porém, durante o curso da sindicância, foram colhidos depoimentos de três funcionários contratados pelo SIRC-ES, mas que na prática sempre desempenharam suas atividades no CORE-ES, realizando atendimento dos representantes comerciais no balcão do CORE-ES, e recebendo dinheiros e cheques, tanto do CORE-ES como do SIRC-ES, em envelopes diários que eram separados para que o Sr. Marcelo e o Dr. Roger Scalco fechassem o caixa. Foram ouvidos Romulo Jardel Vicentino Mendes, Raphael Werneck de Oliveira e Roger Cipriano Pereira.

Partindo para a verificação específica dos fatos que são objetos desta ação penal, ou seja, irregularidades apuradas nos controles da arrecadação do CORE-ES, observo que o referido relatório foi minucioso e conclusivo quanto à prática reiterada de apropriação de valores pertencentes ao CORE-ES, no período de 2010 a 2015. Vejamos.

Consta no relatório de sindicância, bem como nas atas de reuniões realizadas pela comissão ao longo dos trabalhos, que foram colhidos os depoimentos dos funcionários que realizavam suas atividades no CORE-ES especificamente acerca da rotina de recebimento de dinheiro e cheques no balcão do CORE-ES até a efetiva realização dos depósitos bancários.

Em síntese, colhe-se dos depoimentos prestados que o procedimento era o seguinte: primeiro, os funcionários recebiam dinheiro ou cheque dos representantes comerciais e emitiam os recibos provisórios com os valores arrecadados, tanto do CORE como do SIRC; segundo, todo o valor arrecadado era colocado em envelope diário (separados, do CORE e SIRC), para que Roger Scalco e MARCELO, em conjunto, fechassem o caixa; terceiro, após a conferência dos recibos provisórios, o Sr. MARCELO ALVES era responsável por separar o dinheiro e os cheques, e determinar o depósito bancário, ficando os valores guardados na sala de MARCELO ALVES até o efetivo depósito.

Portanto, com base nos documentos que compõem o controle manual da arrecadação, em especial o confronto entre os recibos provisórios e os valores de depósitos em dinheiro na conta bancária do CORE-ES, a Comissão de Sindicância apurou uma divergência de R$ 30.185,58 (trinta mil, cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos) para o exercício de 2015, valor um pouco maior que o apurado inicialmente pelos auditores da Comissão Permanente de Assessoramento Contábil e Gestão. Ato contínuo, procedeu-se a verificação para o ano de 2014, não tendo sido obtida a comprovação do depósito do montante total de R$ 53.965,29 (cinquenta e três mil, novecentos e sessenta e cinco reais e vinte e nove centavos).

Ao ser ouvido pela comissão de sindicância, o réu MARCELO admitiu ser o único responsável pela divisão de dinheiro e cheques em envelopes para a realização de depósitos bancários, bem como que se apropriara de valores em dinheiro e cheques à vista pertencentes ao CORE-ES nos exercícios de 2014, 2013, 2012, 2011 e 2010.

Considerando os termos da declaração de MARCELO, a comissão procedeu à apuração das irregularidades de gestão também para os exercícios de 2013, 2012, 2011 e 2010. E concluiu que o total da diferença de valores registrados nos talões de recibos provisórios, em dinheiro, arrecadados nos exercícios de 2010 a 2015, e as quantias que foram efetivamente depositadas na conta bancária do CORE-ES, totaliza R$ 254.973,18 (duzentos e cinqüenta e quatro mil, novecentos e setenta e três reais e dezoito centavos), conforme planilhas de fls. 107-113 da mídia digital nº 04.

Em relação à apuração dos valores depositados em cheques, recebidos com a emissão de recibo provisório, os elementos contidos nos autos demonstram que possíveis diferenças em cheques não foram confirmadas em sede administrativa, diante da ausência de elementos de prova que viabilizassem a apuração. Consta no Relatório da Comissão de Sindicância que, em reunião de 19/02/2016, o auditor chefe do CONFERE, Sr. Falb da Silva Nali, afirmou que, “quanto aos cheques, depositados nas contas do regional, foram apurados, com precisão, o exercício de 2015 e os meses de novembro e dezembro do exercício de 2014, uma vez que apenas foram encontrados pela Comissão de Sindicância os relatórios auxiliares mensais e cópias dos cheques depositados naquele período, feitos pelo Sr. M. A. L.. Destacou, ainda, que foi realizado o levantamento dos cheques de janeiro e fevereiro de 2014, entretanto, não havia qualquer relatório de controle que identificasse os mesmos, nem correlação com os recibos provisórios emitidos naquele período.”

Vejo, portanto, que a materialidade dos fatos imputados na denúncia está devidamente comprovada nos autos, sobretudo nos seguintes elementos:

b) Atas de reuniões da Comissão de Sindicância instaurada no CORE-ES por meio da Resolução nº 1.072/2015, às fls. 41-114 e 987-990 da mídia digital nº 4;

f) Depoimento Judicial de Paulo Porto Soares, confirmando as irregularidades apontadas em auditorias realizadas antes da sindicância e da intervenção no CORE-ES, e que os desfalques de valores não se resumiram ao valor apurado inicialmente pela auditoria e confessado pelo Réu, R$ 26.700,00 aproximadamente, visto que na sindicância foram analisados todos os recibos dos cinco anos anteriores, e foram identificados os desfalques com base na comparação entre os recibos provisórios e o valores depositados na conta bancária. Vale Conferir:

PAULO PORTO SOARES – fls. 258: